第四节 以新的视角看我国宪法在特区的效力和适用问题

不难看出，宪法在特别行政区的效力和适用问题是一个极具理论深度和难度的问题，既往的研究为我们提供了很好的思路和素材，是我们进一步探讨这一课题的基础。同时，我们也有必要跳出现有的研究窠臼，采取新的思维，开辟新的路径。

一 有必要在学理上辨析宪法效力和宪法适用的区别和联系

（一）应当适当区分宪法效力和宪法适用

宪法效力和宪法适用有着密切的联系，但二者并不能等同。本章第一节在学术综述中提及不少学者在阐述宪法在特别行政区的适用或者说宪法是否适用于特别行政区时，其论证理据往往是指宪法是否在特区具有效力或者宪法效力是否涵盖特区。这些学者在同一语境下、同一个论证层次上来谈宪法的效力和效法的适用问题，以致带来逻辑不严密的问题。这一点必须引起高度重视。

应当看到，法律效力和法律适用在法理学上是两个不同的范畴，很多法理学的教科书是分别阐述这两个概念的。例如葛洪义主编的《法理学》第十八章阐述“法的效力”，第二十章阐述“法的适用”。在他主编的另外一本《法理学》教材中，在第十一章第二节中阐述了“法的效力”，在第十四章阐释“法的适用”。他还对法的实效和法的效力两个概念作了区分。沈宗灵主编的《法理学》在第十四章“法的实施”中分别在第二节阐述“法律效力”，在第四节阐述“当代中国法律适用的原则”。张文显主编的《法理学》教材在第十章第三节阐述“法的效力”，而在第十七章阐述“法的实施”，从其内容上看，法的实施实质是指法的适用。夏勇主编的《法理讲义：关于法律的道理和学问》有专章探讨“法律效力”，但没有专章探讨“法律适用”，有专章阐述与此相关的法律制裁、法律监督等内容。

法律的效力是一个逻辑的、应然的问题，任何法律都具备拘束力或者说效力，这是毋庸置疑的。但法律的适用是一个实然的、事实的问题。没有效力根本谈不上适用，但有效力不一定发生实际适用的问题。法律适用的情况十分复杂。宪法属于法律，是法律中的一种具有根本法性质的法律。既然法的效力和法的适用应作出区分，显然，宪法效力和宪法适用也应当适当区分。宪法效力体现在宪法所代表的社会基本价值与秩序对社会的作用力，宪法的适用体现的是宪法及其规范的效力及其实现。宪法效力是一种符合宪法秩序特定逻辑的、具有先定性质的存在状态，这种效力并不以宪法的适用及实现为原因和前提，相反，宪法的适用及实现正是以宪法效力这种符合特定逻辑的存在状态为前提。

必须看到，宪法效力是宪法适用的前提，宪法的适用是宪法效力的表征，但不是宪法效力的唯一表征。从逻辑上讲，法律在某一范围内适用是法律在这一范围内有效力的充分条件，但并非必要条件。法律在某一范围内适用当然可以得出法律在这一范围内具有效力的结论，但法律在某一范围内具有效力并不代表法律在这一范围内就必须具体适用，不被具体适用也不表示没有法律效力，不同于一般适用方式的特殊适用方式也不等于没有法律效力。

（二）应当对作为整体的宪法和宪法构成部分的宪法规范的效力做适当区分

作为宪法效力载体的宪法，首先是指整体上的宪法，而不是组成宪法的那些具体的宪法规范。这个整体上的宪法，是由宪法指导思想、宪法基本原则、宪法规范、宪法精神等要素有机结合的宪法实体。宪法规范是具有宪法效力的法律规范，是组成宪法的细胞，是国家制定或认可的、调整国家生活最基本社会关系的行为准则。因此，宪法的效力便不能仅仅是宪法规范的效力，尽管这两者有紧密联系。也正因为如此，我们认识宪法的效力还有必要具体区分作为整体的宪法效力和作为法律规范的宪法规范的效力。宪法的效力是指宪法作为国家根本法对整个国家生活和社会生活进行调整所具有的最高法律效力，它体现为权威的最高性、覆盖面的广泛性和作用的原则性，是一种宏观的秩序之力、系统的规制之力。当宪法作为一个整体存在时，宪法效力是整体性的、不可分的，具有一种主权意义上的不可分割性，不能把这种意义上的效力与作为具体法律规范的宪法规范的效力混为一谈。而宪法规范的效力则是指宪法规范作为一种行为规则所具有的具体约束力，它具有作用范围的特定性和作用方式的具体性，往往与特定的宪法关系主体的具体行为发生联系。故此，这两者不能混为一谈。

整体意义上的宪法效力是具体意义上的宪法规范的效力的前提和基础。具体意义上的宪法规范的效力有其独立的价值，各个宪法规范的效力之间具有关联性，这种关联性的基础在于宪法的整体性、系统性。

不同的宪法规范既具有宪法效力的共性，也具有不同的宪法效力表现形式的个性。宪法规范分为宣言性规范、确认性规范、纲领性规范、现实性规范、提倡性规范、任意性规范、禁止性规范、权利性规范、义务性规范、职权性规范和程序性规范（并不仅限于上述这些规范），上述宪法规范的宪法效力的共性表现在宪法的作用力上，但其作用力的表现形式肯定不完全一样，这种表现形式的不一样具有不同的情形。

第一，基于宪法规范本身的性质和类别不同而产生效力表现形式的不同。比如权利性规范主要表现为宪法效力的赋予力，义务性规范则表现为宪法效力的约束力，职权性规范则表现为约束力和赋予力的复合效力。如此等等，不一而足。

第二，基于宪法关系主体的不同而产生效力表现形式的不同。比如，宪法作为公法，宪法规范的主要控制对象是国家机构而非私人或社会团体，在宪法诉讼带有一种“非对称性”，即它允许公民诉政府，而不允许政府诉公民或者公民与公民之间的相互诉讼。

第三，基于不同的宪法行为而具有不同的宪法效力之强度。比如宪法对违宪案件具有直接效力，违宪审查机关需要根据宪法对立法行为与某些特殊的行政行为、司法行为作出判断。比如立法不作为、作为性违宪行为，宪法的直接效力对此具有不同的强度。对于普通违法的案件，宪法规范的效力不具有直接性。其间接性效力表现为价值分辨、价值强化或价值漏洞填补等功能。

（三）应当对作为整体的宪法和宪法构成部分的宪法规范的适用做适当区分

与上述相联系，宪法的适用也有基于宪法整体效力的适用和基于宪法具体规范效力的适用两种情形。作为宪法整体效力的适用比较好理解，因为宪法实施就是宪法适用的一个很直观的体现，这种实施，首先就是宪法作为一个整体上的根本法的实施。这里重点对作为宪法具体规范的适用作出分析，恰恰是在这个方面，很多论著的阐述出现了偏差，他们认为部分宪法规范不在特别行政区适用，其实不是不适用，而是适用的方式和特点不同。必须看到，既然作为具体法律规范的宪法规范的效力可以具体问题具体分析，那么宪法适用也是可以根据具体宪法规范的内容和特点进行区分的，比如根据宪法学原理，不是所有宪法规范都具有可诉性，比如基本国策条款就不具有可诉性，很多学者也认为社会权条款不具有可诉性。但任何在宪法适用上特殊性都不意味着对其整体性效力和适用的否定。

二 我国宪法在特别行政区的效力问题

（一）法律效力的含义

宪法是法律，理解宪法效力的含义首先必须从一般的法律效力的含义入手。

法理学界一般都把法律效力视为法或法律的约束力和作用力。如张文显教授主编的《法理学》认为：“法的效力是指法对其所指向的人们的强制力和约束力。”他主编的另外一本《法理学》教材认为：“法的效力即各种法的约束力的统称。凡具有法的约束力的事物即具有法的效力。”沈宗灵教授主编的《法理学》教材认为：“法律效力，即法律的约束力，指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从。一般而言，法律的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力。法律有效力，意味着人们应当遵守、执行和适用法律，不得违反。”葛洪义教授认为，我国法学界对法的效力通常有广义和狭义两种理解，“广义的法律效力泛指法的约束力和强制力”。而“狭义的法律效力仅指法律的生效范围或适用范围，即法对什么人、什么事、在什么地方和什么时间适用”。陈世荣教授在其《法律效力论》一文中认为“所谓法律效力是指法律及其部分派生文件、文书所具有的，以国家强制力为保证的，在所适用的时间、空间范围内，赋予有关主体行使其权利（或权力）的作用力以及约束有关主体履行其义务（或责任）的作用力之总和”;姚建宗教授在《法律效力论纲》一文中指出：“法律效力乃是由法律的合法性所生成，反映全体社会成员对法律的自觉认同，而与法律存续期间以规范压力与规范动力形式积极地指向其规制对象人（自然人与法律拟制人）的作用力。”张根大教授认为：“法律效力是法律在时间、地域、对象、事项四个维度中所具有的国家强制作用力。”张光杰教授也认为，法律效力是法律的约束力的总称，使用法律效力一词通常有四种情况：一是效力范围，二是效力等级，三是非规范性法律文件的效力或约束力，四是法律行为的合法性和有效性。前两种法律效力在适用时具有普遍性，后两者不具有普遍性。显然，上述定义将法律效力归结为一种强制力、约束力和作用力。这种从法律体现出的现实作用力入手探讨法律效力的主张，抓住了法律效力的表现形态，但仅仅看到这一点，也容易导致法律效力与法律实效的混同。

学界亦有学者主张将法律效力界定为“符合特定逻辑的存在状态”。自然法学派认为这种逻辑状态是法律与自然法的逻辑一致性，分析实证主义法学派认为这种逻辑状态是法律与基本规范或承认规则的逻辑一致性。而社会法学派的观点认为法律效力是法律与社会现实的逻辑一致性。因此，所谓的“作用力”只不过是法律效力的内容或体现形式，而不能等同于法律效力本身。“实效是效力的一个条件，它只是一个条件，而不是效力的理由。规范并不是由于它具有实效所以才有效力。”张文显教授也认为法的效力和法的实效不同。张光杰教授指出法律效力与法律实效不同，法律实效指人们按照法律规定的模式行事，法律在实际上被遵守、被执行和被适用。法律效力主要强调法律形式的有效性，它只要是依法承认的机构制定颁布的，就具有约束力。法律效力属于应然的范畴，法律时效属于实然的范畴。我们认为，这种视法律效力为应然的逻辑存在，有助于区分它与法律适用、法律实效等现象，是较为合理的学术观点。这一点对于我们理解宪法效力具有参考价值。

（二）宪法效力的含义

宪法学界早期对宪法效力并不特别关注，往往以探讨宪法的作用、宪法的功能之类一笔带过，专门探究宪法效力的论著很少。较多的研究局限于在阐述宪法作为根本法的最高法律地位时分析宪法的最高法律效力，以及分析宪法序言是否具有法律效力这类问题。

最早论及宪法效力问题的是骆伟建、郑九浩、胡建淼等学者。但他们的阐述要么偏重于宪法规范的效力，要么偏重于宪法效力的探讨，而且这两个概念很大程度上可以互换。稍后的陈欣新、张玉凯教授比较系统地研究了宪法的效力，他们在《宪法比较研究》一书中专辟一章探讨了宪法的效力，分别从宪法的最高法律效力、直接法律效力、成文宪法序言的效力和宪法判例的效力四个方面作了深入分析。不过，他们的阐述有时将宪法的效力等同于宪法的作用，比如所谓宪法的直接效力是指宪法可以直接地在国家社会生活中发挥作用。董和平教授差不多同时关注到宪法效力的问题。他认为，宪法的效力是指宪法作为国家根本法对整个国家生活和社会生活进行调整所具有的最高法律效力，它体现为权威的最高性、覆盖面的广泛性和作用的原则性。宪法规范的效力则是指宪法规范作为一种行为规则所具有的具体约束力，其具有作用范围的特定性和作用方式的具体性。应当说，他把宪法效力和宪法适用作了明确的界分。俞子清教授注意到了宪法效力和宪法规范的效力是两个不同的概念，但他没有明确指出两者的区分点以及区分的意义。

总结宪法学界研究宪法效力的几种学术观点，大致有以下具代表性的主张。

第一，公认宪法作为国家根本法具有最高的法律效力。在宪法学理论看来，宪法具有最高的法律效力，宪法的效力是宪法作为国家根本大法对整个国家生活和社会生活进行调整所具有的最高法律效力，它体现为权威的最高性、覆盖面的广泛性和作用的原则性。宪法的最高法律效力主要体现在：宪法是国家法律体系的核心，其他任何形式的法律都必须基于宪法产生，符合宪法要求，并不得同宪法相抵触；宪法是一切国家机关、社会团体和公民的最高行为准则。关于这一主张，绝大多数的宪法学教材和论著的阐述几近一致。这一观点实际是指把宪法作为整体来看待它的效力，这个整体不仅包括宪法典，还包括宪法判例、宪法惯例等，它们共同构成一个具有共同价值基础、内在统一逻辑、规限一国民主法治秩序的最高法律规范体系。

第二，分别对宪法效力和宪法规范的效力展开深入研究。韩大元教授在其专著列专章探讨“宪法效力”，分别从宪法制定权的正当性、内容的正当性、程序的正当性、正当性的相对性以及宪法效力的根据入手进行深入阐释。韩大元教授对宪法规范效力作了深入研究，并提出了很有价值的学术观点。他认为：“宪法规范作为最高的法律规范，具有法律上的时效性，即约束国家政治、经济与文化生活的各个领域。宪法规范效力是指宪法规范对宪法关系的各个领域所产生的普遍的约束力，形成客观上应遵循的规则。”他还认为，宪法规范效力的基础来源于宪法的最高法律效力；宪法规范效力与宪法条文效力不是同等概念，宪法规范效力的形式是多样化的，宪法条文的效力只是宪法规范效力的一种表现形式；宪法规范效力在发挥具体效力时，既有对宏观领域的约束，也有对微观领域的调整。既有对基本原则确立方面的效力，也有具体组织规范方面的效力，它发挥效力的领域是相当广泛的。特别值得注意的是，韩大元教授区分了宪法规范效力与宪法规范适用，指出两者有密切联系。宪法规范适用是其效力的具体体现，是保障宪法规范性与有效性的重要条件。我们认为，韩大元教授的上述学术主张具有较强的说服力，对于我们研究宪法在特区的效力和适用问题具有很好的参考价值。但是，尽管他注意到了宪法效力和宪法适用的不同，但他还是将宪法适用纳入宪法效力专章探讨，并交替使用效力、适用这两个概念，这一分析思路存在一定问题，因为在同一语境、同一逻辑层面不宜将两者混为一谈。

第三，肯定宪法直接法律效力及适用范围的有限性。宪法具有最高法律效力，这一点没有人质疑，但是对于宪法是否具备如民法、刑法等部门法一样的直接法律效力，学界存在不同看法。所谓宪法直接法律效力是指宪法可以直接地在国家社会生活中发挥作用，不必通过其他部门法作为中介。有学者通过考察宪法产生的法定程序、西方有关宪法拘束力的理论和实践，得出结论认为，宪法作为法的一类具有直接法律效力，宪法在公法领域具有直接效力已经是不争的事实，宪法的直接法律效力不会损害其他部门法的效力。对外国宪法有精深研究的张千帆教授认为，作为根本法，宪法必须具有实际的法律效力，但宪法效力在范围上是有限的，他通过对美国、德国的宪政实践深入比较分析，得出结论，“宪法的直接效力在于调整公民与政府以及政府机构之间的法律关系，对于纯粹的私人关系则只具备间接影响”，主要针对调整私人与私人之间的普通法律的解释发生影响，不宜直接适用。美国基于公私法的区分认为在私法领域宪法完全失去效力并不可取，德国的经验更为可取，德国宪法对于私法有“辐射”效应。当说宪法的直接效力只对私人之间的关系发生间接影响时，不能理解为宪法效力的拘束对象不包括公民，不能说公民没有遵守宪法的义务。因为效力包含有效性和约束性两个方面，宪法效力的有效性是潜在包含着对公民守宪要求的。

第四，认为宪法效力这一概念包含实然效力和应然效力两个方面。有学者认为，“所谓宪法的应然效力，即宪法的规范效力，也就是宪法文本中所规定的关于宪法至高无上效力的法律地位的规范表述与价值申明”，关于应然效力的法律地位，包括中国宪法在内的世界各国宪法均给予直接或间接的确认。“所谓宪法的实然效力，指宪法规范对其调整的国家政治、经济与文化生活各个领域的人与事所具有的事实上的强制力与拘束力，它是宪法实现的事实状态。宪法效力的实现状态是其应然效力与实然效力的宪法重合。”这个观点所称的宪法实然效力实际是我们认为的宪法适用，存在宪法效力与宪法适用混为一谈的问题。不过可贵的是，这一观点注意到了宪法效力的应然性，实际上我们认为宪法效力本身就是应然的，这是建立在宪法正当性基础上的逻辑必然。

总之，我们认为，宪法亦法，因此宪法效力只能是一种符合特定逻辑的先定存在状态，这种效力并不以宪法的适用及实效为原因，相反，宪法的适用及实效正是以宪法效力这种符合特定逻辑的存在状态为前提。凯尔森（Hans Kelsen）在其名著《法与国家的一般理论》（General Theory of Law and State）和《国际法原理》（Principles of International Law Temporal）中提出法有属时、属地、属事和属人四个效力维度。按照这一原理，宪法效力同样有属时、属事、属地、属人四个维度。此不赘述。

（三）坚持宪法整体效力观是正确认识宪法在特别行政区的效力问题的前提和基础

探讨宪法规范的效力固然有其价值和意义，但是，在不坚持宪法效力的整体观的前提下谈论具体宪法规范在特区的效力是危险和不妥的。在具体分析宪法规范在特区的效力问题时必须用联系的观点和整体性的观点去分析，不能孤立地理解具体的宪法规范在特区的效力问题。

首先，宪法效力的整体观建基于宪法关系的基本原理。宪法一旦制定，宪法的调整对象之间便形成一定的宪法上的关系或者宪制关系，宪法关系是指“宪法规范调整国家与公民、公民与社会、公民与公民及其他主体之间的关系的法律形式和内容的统一体”。或者说，宪法关系，也称为宪法法律关系，是指根据宪法规范产生的，以宪法主体之间的宪法上的权利和义务、职权和职责为内容的社会政治关系，是宪政国家在宪法上规定的基本政治秩序。毫无疑问，宪法关系当然包括中央与地方的关系、民族与民族之间的关系、政党与国家的关系、地方与地方的关系、国家机关与公民的关系、国家机构之间的关系等，而这些关系之间同样有密切的联系，这些宪法关系共同织成一张宪法关系网。在宪法关系网内，任何一对宪法关系都不是独立存在的，每一对宪法关系都是构成宪法关系网的一个组成部分，它们之间是相互联系的，任何一对宪法关系的错乱都势必会影响整个宪法关系网功能的发挥，并理所当然地对其他宪法关系造成影响。因而，凡是处于国家宪制下的每一个宪法主体都应当处于宪法效力覆盖范围之内，因为它们都处在整个宪法关系网之内，宪法关系网的覆盖范围就是宪法效力的覆盖范围。特别行政区作为中国领土的一部分，是宪制安排下的一个地方行政区域，和宪法下的其他行政区域一样，也当然处在宪法关系网的覆盖范围之内，也处于宪法效力的覆盖范围之内。

如果我们仔细分析宪法的具体规范，几乎所有宪法的规范都有不同的指向性，或者说，每一宪法规范都是针对某一类主体、某一个事项或者某一个区域的。比如宪法关于国有企业的规定不适用于集体经济和私营经济，又如宪法第二章内容是规定公民的基本权利和基本义务，第三章规定国家机构，第四章规定国旗、国歌、国徽和首都等国家标志。这种状况和宪法的特点有关，较之一般的法律，宪法调整的社会关系更加广泛。“宪法是国家的根本大法，所以它要规定国家生活和社会生活各个方面的问题，要调整各种关系。从内容上看，它涉及政治、经济、文化、教育、科学、技术、卫生、体育、国防、外交等等。从其调整的社会关系的主体看，包括全国各民族、各阶级、一切国家机关、各政党和社会团体、各企业事业组织和全体公民，甚至还包括本国境内的外国人和经济组织。”宪法具体规范的实施本来就是一个“各守其畛、各得其所、各安其位”的过程，如果我们把宪法规范的指向对象的不同作为判断宪法效力范围的依据，或者把宪法规范在哪里实行、落实作为判断宪法效力范围的依据，那就彻底地割裂了宪法作为一个整体的根本法的精神和实质。如果按照这个标准来判断宪法的效力范围，那就会得出非常荒唐的结论：宪法关于民族自治地方与设立特别行政区的相关规定并不在中国其他一般行政区适用，所以宪法在一般行政区也不具有普遍效力而只具有部分效力。甚至我们可以依此推断出明显荒谬的结论：宪法对任何一个区域或者任何一个调整对象的效力都不具普遍性。

相反，如果我们用联系的观点和整体的意识来检视一些观点，我们就能够发现相关论断的漏洞。如认为：“宪法中关于四项基本原则的规定，关于社会主义政治、经济、法律、社会制度方面的规定，除特别行政区以外的地方国家机关和行政机关的规定，关于国家审判机关和检察机关的规定等等都不属于在香港、澳门地区适用的条款。”我们如果同意上述说法，试问根据宪法规定，最高人民法院是国家的最高审判机关，根据香港基本法第19条第3款，香港特区法院对国防、外交等国家行为没有管辖权，那么假设最高人民法院对某一涉及特区的国防或外交行为的案件作出判决，特区是否可以不遵守或者不执行该判决呢？是否该判决对特别行政区亦无法律拘束力呢？答案显然是否定的。例如，根据《香港特别行政区驻军法》第23条规定：“香港驻军人员违反香港特别行政区的法律，侵害香港居民、香港驻军以外的其他人的民事权利的，当事人可以通过协商、调解解决；不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，被侵权人可以向法院提起诉讼。香港驻军人员非执行职务的行为引起的民事侵权案件，由香港特别行政区法院管辖；执行职务的行为引起的民事侵权案件，由中华人民共和国最高人民法院管辖，侵权行为的损害赔偿适用香港特别行政区法律。”假设驻军人员的职务行为引起的民事侵权案件由最高人民法院管辖并作出裁决，显然这个判决的效力是及于香港特区的，所以宪法关于国家审判机关的规定是完全适用于特区的。

总之，把宪法的条文和每一个具体规范割裂开来讨论宪法的效力是存在问题的。宪法不仅仅是指宪法规范，更不是各种单个规范的简单组合，宪法的效力也不等同于宪法规范的效力，宪法的效力首先是指宪法作为国家根本法对整个国家生活和社会生活进行调整所具有的最高法律效力，它体现为权威的最高性、覆盖面的广泛性和作用的原则性。宪法的效力因宪法的特性和本质而具有普遍性、整体性和不可分割性，“宪法是一个整体，具有主权意义上的不可分割性”。宪法的效力是概括性效力，是宪法规范效力之上的效力，是宪法本质决定的完整性效力，该效力的完整性并不因任何具体宪法条文的适用状况而改变。而宪法规范的效力则是指宪法规范作为一种行为规则所具有的具体约束力，它具有作用范围的特定性和作用方式的具体性，二者不能混为一谈。所以，从某种意义上讲，宪法本身就是一个不可分割的整体，其具有主权、价值、政治、法律意义上的不可分割性。

（四）作为整体的宪法在特别行政区效力的表现形式

1．作为主权者意志体现的宪法在特别行政区的效力

从近代宪法与国家主权的关系来看，因为国家主权及于全部领土，宪法效力当然也及于全部领土。主权是指“拥有充分的权力维护对外独立，对内忠诚和秩序以及在领土内拥有制定、适用和解释法律制度的最高权和独立权”。宪法由主权者——人民直接制定，并以根本大法的形式规定了国家的最根本制度，包括国家对内对外行使主权的基本原则与最高国家机构，宪法是国家主权在法律制度上的最高表现形式，因此国家主权的最高性决定了宪法效力的最高性。“宪法是什么？宪法是国家主权在法律上的最高表现形式，如果宪法效力不能及于香港，那就等于限制了一个国家主权的行使范围。从这个角度上讲，因为香港的法律地位，就是中华人民共和国的特别行政区，而宪法是在全国范围内有效的，不可能说宪法的效力不及于香港特别行政区。”

主权效力及于全国领土范围，因此作为主权者意志体现的宪法的效力当然及于全国领土范围。“宪法施行于全国，是国家主权、统一和领土完整的象征和体现。”“宪法的效力及于香港，正是‘一国两制’方针和香港基本法得以有效实施的最根本的法律保障。”香港基本法第1条就规定香港特别行政区是中华人民共和国不可分割的一部分，倘若中华人民共和国宪法的效力不及于香港特区，何以认定国家对香港恢复行使了主权呢？

2．基于宪法作为国家根本法的属性来看宪法在特别行政区的效力

宪政体制及宪政价值的重要性决定了宪法效力的至上性，宪法效力的至上性以及效力及于全国领土范围的完整性成为各国宪法普遍重视的问题。如1993年制定的俄罗斯联邦宪法第7条规定：“俄罗斯联邦宪法具有最高的法律效力和直接作用，国家权力机关、地方自治机关、官员、公民及其团体都必须遵守。”200多年前制定的美国宪法第6条规定：“本宪法和依本宪法所制定的合众国法律，以及根据合众国的权力已缔结或将缔结的一切条约，都是全国的最高法律；每个州的法官都应受其约束，即使州的宪法和法律中有与之相抵触的内容。”我国宪法序言也载明：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”同时宪法第5条也强调：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”可见，宪法效力及于包括香港特区在内的全中国的领土范围，这是宪法作为根本大法的属性所决定的。香港特区作为中国领土不可分割的一部分，作为中国的一个地方行政区域，当然处于宪法效力范围之内。

3．基于宪法与基本法的关系来看宪法在特别行政区的效力

凯尔森认为，一部法律效力的本原（即法律产生效力的理由）存在于一种假定的最终的基础规范。法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个法律规范便成为前一个法律规范的效力的理由，以此类推，最终决定另一个法律规范效力理由的规范便是基础规范，“一个规范（较低的那个规范）的创造为另一个规范（较高的那个规范）所决定，后者的创造又为另一个更高的规范所决定，而这一回归（Regresses）以一个最高的规范（即基础规范）为终点，这一规范作为整个法律秩序的效力的最高理由，就构成了这一法律秩序的统一体”。他还指出，“一个国家的法律秩序等级体系的结构大体如下：由于预定了基础规范，宪法是国内法的最高一级”。宪法规范是最终的基础规范，法律秩序的全部规范的效力都依靠宪法的效力。特别行政区的权力来源及权力运行秩序的直接依据是特别行政区基本法。基本法是全国人大依据宪法制定，基本法规定的特别行政区的高度自治权是全国人大依据宪法授予的。和刑法、民法通则等一样，基本法只是一部国家基本法律，其自身并不能建立终极意义的合法性，而只能建立相对意义的合法性，这种合法性之所以是相对的，根源在于一般法律之合法性无法超越制定该法律之主体的合法性。例如，香港基本法第2条规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”那么全国人大授予特区权力的权力之依据何在呢，决定本条规定的基础规范何在呢？从宪法上我们可以得到答案，如宪法第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”；第57条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会”；第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”；第62条第3项规定全国人民代表大会行使的职权包括：“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”所以说特别行政区的制度及其实行的政策之直接依据在于基本法，但其在法律上的终极依据在于我国宪法。

因此，基本法是全国人大制定的而非特区自行制定，基本法的效力不是其本身固有的，而是源于宪法。即使特别行政区自行制定的法律，本身也不具备终极合法性，其终极合法性来源仍是宪法。因为全国人大授予特区的立法权是基于基本法规定，而基本法是根据宪法制定的。宪法是根本法，基本法是全国人大制定的基本法律，它和全国人大制定的其他基本法律一样，与宪法的关系是子法与母法的关系，是宪法的下位法，它们的制定必须以宪法为依据，宪法也是包括基本法在内的所有全国性法律的效力渊源。两部基本法序言都载明：“根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定，设立香港（澳门）特别行政区”；同时规定“根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港（澳门）特别行政区基本法，规定香港（澳门）特别行政区实行的制度，以保障国家对香港（澳门）的基本方针政策的实施”。由此看来，宪法是制定基本法的法律依据，基本法的效力渊源是宪法，这是毋庸置疑的。倘若不认为宪法在特别行政区具有宪法效力，基本法的效力岂不是成为无源之水、无本之木？

（五）宪法规范在特别行政区效力的表现形式

宪法规范是宪法的有机组成部分。就成文宪法典来看，不同的宪法规范通过一定的逻辑联系和文本结构组合成一部宪法典；就不成文宪法来看，宪法性文件、宪法判例和宪法惯例基于内在宪政价值的统一性和逻辑结构的系统性组成一个宪政秩序的根本规范体系，其构成的各种宪法规范基于宪法整体的效力而具有各自规范的效力，当然它们都根源于宪法的正当性。

必须肯定，基于整体的宪法对于特别行政区具有法律效力，当然各个宪法规范也相应具有对特别行政区的效力。但正如前面所述，各个不同的宪法规范有不同的指向性，因而对特别行政区的效力也会呈现不同的特点，有的是直接的拘束力，如宪法第31条及宪法有关体现国家主权、统一和领土完整的规范。有的呈现间接拘束力，或者类似于“辐射”“衍射”“映射”效应，这种间接效力的特点也将影响这类规范在特区的适用方式与其他宪法规范不同。如关于社会主义制度的规范，尽管特区不实行社会主义制度，但社会主义制度是“一国”的根本制度，“两制”的前提和基础是“一国”，显然，这类规范对特区也有效力。所谓“皮之不存，毛将焉附”，如果这类宪法规范对特区没有效力，那么整个宪政秩序的基础就会坍塌，基于这个宪政秩序而产生的基本法和特别行政区制度何以存在和发展呢？否定这类宪法规范在特区的效力，对于特区的生存和发展是危险甚至致命的。比如，按照基本法附件三，中国刑法不在特别行政区实施，其所保护的社会主义政治、经济和社会秩序及其法益似乎在特别行政区不受保护，但基本法第23条立法实施保护的法益实质就是基于一国主权之下的中国整个宪政秩序包括社会主义秩序等法益，如果第23条立法所禁止的行为与中国刑法所禁止的行为完全不搭界，那么第23条立法就没有存在的意义，正是因为中国刑法不在特别行政区实施，而中国刑法所保护的法益必须在特别行政区得到保护，鉴于两地法治传统的差异以及香港保留原有法律及其传统，才授权特别行政区自行立法。这里的要求立法所保护的法益绝对包含宪法所规定的社会主义根本制度的利益。这可以说是宪法涉及社会主义制度的条款间接对特别行政区发生效力的一个表现。此外，根据基本法第18条第4款的规定，“全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施”。在满足法定条件下，这类全国性法律将实施于特别行政区，这一拘束力本身也是宪法规范对特别行政区具有效力的表现形式，因为所有的普通法的效力都是来源于宪法，都是宪法效力的延伸、衍生。

三 我国宪法在特别行政区的适用问题

（一）“适用”“法律适用”“宪法适用”的含义

理解宪法适用的含义首先要理解一般意义的适用及法律适用的含义。在非法学范畴内理解“适用”，其通常的字面上的含义是指符合客观条件的要求，适合应用之意。《现代汉语大辞典》对“适用”一词的解释为“适合使用”。我们通常所谓的某一法律是否适用某地域或者适用于某人某事，这里的适用就是“适合”“可以用于”“符合条件”的意思，这个意义上的适用固然与法律适用中的适用有某些相通之处，但仍然有较大的区别，因为在“法律适用”这一用语中的“适用”指称的是一种专门的法律活动。而我们所谓的某一法律是否适用某地域或者适用于某人某事中的适用是一个非常宽泛的概念，它实际上是指一个法律对某地域、某人、某事是否发生效力。“宪法的适用范围是指宪法效力所指向的领域，即宪法对人和地域产生何种形式的影响力。”这个意义上的“适用”其外延和内涵都要大于“法律适用”中的适用，也就是说，这个层面的“适用”之表现形式及体现方式不仅涵盖了“法律适用”中的“适用”，而且比其更加宽广，更加多样化。对宪法在这个层面的适用而言更是如此，宪法在某一地域的这种意义的适用包含了宪法能够达到宪法在这一地域实现这一应然状态的全部可能的形式。宪法实现是指宪法规范和宪法价值的落实或实现，是“纸上的宪法”转变成为“活的宪法”的现实状态。

法律适用是法学专业用语。国内法理学虽然对法律适用的概念和内涵至今没有定论，但有一点可以肯定的是，它是有着特定的内涵的专门术语。法律适用一般有广义和狭义两个层面的含义。主张狭义上的法律适用的如沈宗灵教授认为，“法律适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。由于这种活动是以国家名义来行使，因此也称为‘司法’，法的适用是实施法律的一种方式”。主张广义上的法律适用不限于司法适用的学者孙国华、朱景文认为，“法的适用是在需要国家机关的干预下才能将法律规范予以实施和实现的情况下产生的，是指一切国家机关和国家授权单位按照法律的规定运用国家权力，将法律规范运用于具体人或组织，用来解决具体问题的专门活动，它使具体的当事人之间发生一定的权利义务关系或对其适用法律制裁。司法机关依法运用法律规范处理具体案件的‘司法活动’，是法的适用的、典型的及重要的形式”。

如何理解宪法适用的含义？国内宪法学界目前没有定论，存在多种观点。第一种是把宪法适用等同于宪法实施，如董和平、韩大元、李树忠三位学者联合主编的教材《宪法学》认为：“宪法实施，又叫宪法适用，是指国家有权机关按照法定的方式，从宪法规范的特点出发使其得以落实贯彻并发挥作用的专门活动。”这个意义上的宪法适用非常宽泛。第二种是把宪法适用视为宪法实施的下位概念，置于宪法实施之下，认为宪法适用只是宪法实施的一个方面，如童之伟教授、殷啸虎教授主编的《宪法学》教材认为宪法实施分为宪法遵守和宪法适用。李龙教授在《宪法学基础理论》里也持同样看法。杨海坤教授主编的《宪法学基本论》认为宪法实施主要包括三个方面，宪法的执行、宪法的适用和宪法的遵守。莫纪宏教授认为宪法适用是宪法实施的核心概念，没有宪法适用这个概念的支撑，宪法实施无论是在宪法学理论上还是宪法实践上，都难以发挥有效作用。他认为宪法适用主要是指“依据宪法规定享有宪法职权的组织和个人根据宪法的规定来行使职权，并将宪法的规定作为行使宪法职权的依据和判断行为的对错的标准”。第三种观点则是视宪法适用为“国家司法机关根据法定职权和法定程序，应用宪法处理具体案件的专门活动”。第四种对宪法适用持广义和狭义的看法，陈欣新教授认为，宪法的适用，从广义上说，是指：“宪法在社会实际生活中的运用，它主要体现在以下几个方面：（1）凡公民和国家机关都须遵守宪法；（2）宪法在司法活动中被适用。狭义上仅指司法机关对宪法的适用。”

尽管学界很多学者把宪法适用作为宪法实施的一个方面来看待，但各自对“宪法适用”的概念的表述又不完全一致，有的认为宪法适用就是宪法的司法适用或者违宪审查，如苗连营教授主编的《宪法学》认为：“宪法的适用是指特定的国家机关对宪法实现所进行的有目的的干预，其前提是宪法得不到遵守和执行。它一方面是指国家代议机关和特设专门机关对宪法实现的干预，要求这些机关通过追究违宪责任等途径，确保宪法的禁止性规范和宪法设定的义务能够落实；另一方面是指国家司法机关在司法活动中对宪法实现的干预。”而李龙教授认为：“宪法适用是指特定的国家机关，依照法定程序，具体运用宪法处理违宪案件的专门活动。”再如杨海坤教授主编的《宪法学基本论》认为：“宪法的适用主要是指司法机关在司法活动中贯彻实施宪法的活动。”还有学者认为宪法适用是一个包括宪法的司法适用，但不限于司法适用，而是有着更广阔内涵的概念。如殷啸虎教授主编的《宪法学教程》认为：“宪法适用是特定的国家机关依照宪法规定，在具体活动中贯彻执行宪法的行为。”而在童之伟、殷啸虎联合主编的《宪法学》中将宪法适用分解为宪法立法适用、宪法行政适用、宪法司法适用。又如董和平教授在其《宪法规范若干问题研究》一文中认为：“宪法适用，就是国家专门机关依照法定程序将宪法规范实施于国家生活和社会生活，促使守宪主体执行宪法，依宪办事的法律活动。”上述观点，反映出学界对宪法适用尚未达成共识。

重新审视和界定宪法适用的含义，既需要吸收前述学者观点的合理之处，也需要严格遵循形式逻辑，即概念的内涵和外延必须清晰明确，具有明确的指向性，能够准确揭示事物的本质规定性，同时能够恰当地和其他相关概念衔接起来而不至于出现断裂。从前述的学者关于宪法适用的各种观点来看，宪法适用具有共性特点，即宪法适用是一项由法定主体依据职权或者义务按照特定程序或要求实施的一种专门的活动。宪法适用也并非达至宪法实现的全部内容或者说是全部过程，而只是达至宪法实现的一部分内容或一部分过程。

我们认为，宪法的适用可以从广义上来理解，这种广义既包括适用的主体并不限于国家机关主体，而是一切宪法关系的主体；也包括适用的表现形式并非只限于某种特定程序的形式，而是所有主体的所有对宪法的实施和遵守的表现形式，如宪法的立法适用、行政适用、司法适用、监督适用和遵守适用等。

有论者指出，“国家主权在其领土内的统一实施决定了宪法在全国范围内的统一适用。另一方面，如果宪法不能在全国范围内统一适用，只在一部分地区适用，这就限制了一个国家主权的行使范围，否定了主权的最高性”。宪法在特区的效力是宪法在特区适用的逻辑上的合法先定拘束力，这是确定无疑的。

（二）宪法在特别行政区适用的表现形式

莫纪宏教授认为：“从广义上来说，宪法适用是指将宪法作为行使宪法职权的依据的活动。”他主张“包括宪法修改、宪法解释、行使立法权、行使行政权、行使司法权和行使宪法监督权和宪法审判权等一系列活动都存在宪法适用的问题”。他依次分析了宪法修改中的宪法适用、立法活动中的宪法适用、行政管理中的宪法适用、司法活动中的宪法适用、宪法监督中的宪法适用、宪法审判中的宪法适用、组织和个人遵守宪法与宪法适用问题。这种广义理解宪法适用的观点与本书前述的分析路径是相同的。我们认为，广义上理解宪法适用能够很好地回答宪法在特别行政区适用的问题。

基于宪法整体效力的适用形式分为宪法的立法适用、行政适用、司法适用、监督适用和遵守适用等形式。

（1）宪法在特区的立法适用主要是指全国人大设立特区的行为以及根据宪法制定基本法的行为，这是宪法整体适用于特别行政区的突出表现。设立特别行政区并通过基本法在特区实行不同于内地的特殊的制度，实际上就是宪法作为整体在特区适用的基本形式。全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权也是一种立法适用的方式，因为这样的授权都需要通过制定法律或作出法律问题的决议来实现。此外，全国人大修改基本法也可以视为宪法整体在特区适用的表现形式，因为修改必须根据宪法，也必须根据基本法规定的程序。全国人大常委会根据宪法、基本法和国家有关法律对基本法进行解释属于立法解释，也是宪法在特区立法适用的表现形式。全国人大及其常委会作出的涉及特区事务的关于法律问题的决定也属于宪法在特区立法适用的表现形式。最高国家权力机关制定全国性法律并经全国人大常委会增减列入附件三的全国性法律，这属于宪法立法适用的又一形式。此外，全国人大常委会有权对特区本地立法进行备案，在备案审查过程中，宪法实际上构成审查特区立法的基准，因为全国人大常委会在判断特别行政区法律是否符合基本法时，首先必须以宪法为基准。

（2）国家主席、国务院依照宪法规定的职权实行对特别行政区的管治行为属于宪法的行政适用的基本形式，如接受行政长官的述职；中央政府负责特区的防务和有关的外交事务；中央政府就本法规定的有关事务发出指令；任免行政长官和主要官员；授权特区依照本法自行处理有关的对外事务；全国人大常委会决定宣布战争状态或在特区发生特区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定特区进入紧急状态，中央政府发布命令将有关全国性法律在特区实施的行为；中央政府授权特区处理与外国就司法互助关系作出适当安排；允许香港特别行政区的财政收入全部用于自身需要，不上缴中央人民政府；等等。这涵盖基本法的很多条款，都可以视为宪法行政适用的形式。

（3）国家司法机关根据宪法赋予的司法权审理有关涉港一方当事人的各类案件是宪法在特区司法适用（这主要是对人和事项的效力，但当内地法院的裁决在特区得到承认和执行的时候，也可以视为在特区空间上的司法适用）的主要形式；此外，特区司法机关多起案件的判决引用宪法的条款。如香港特别行政区终审法院在1999年1月29日吴嘉玲、吴丹丹诉入境事务处处长一案的判决书中，就引用了宪法第31条、第57条、第58条的规定并作了法理上的理解和阐明，这也可以理解为宪法在特区的司法适用。

（4）根据香港基本法第17条的规定，全国人大常委会对特区法律有备案审查权；根据香港基本法第160条，香港特别行政区成立时，香港原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外，采用为香港特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定的程序修改或停止生效。这是宪法监督适用的主要形式。

（5）特区政权机关、社会组织和所有的居民对宪法的尊重，对中国宪政体制和宪法秩序的尊重和维护的义务是宪法在特区得到遵守适用的主要形式。因为宪法不同于普通法律的一个重要的特征就是，宪法除了存在于宪法条文的规定之中，还以观念和价值的形态存在于人们的日常生活中……仅仅以落实宪法规范的规定来实施宪法，这种要求是不到位的，宪法实施的后果也不可能如人所愿。

（三）宪法具体规范在特区适用的两个疑难问题

1．除了宪法第31条，其他宪法规范在特别行政区适用吗？

宪法第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”香港有一种观点认为，只有宪法第31条适用于香港特别行政区，宪法其他的条款都不适用。持这个观点的人认为香港特别行政区是根据宪法第31条设立的，基本法的制定依据也是宪法第31条。宪法其他内容并不是针对香港特区的，故不适用香港特区。这种看法当然是错误的，而导致这种错误的原因就在于没有认识到宪法是如何对社会关系进行调整的。举例而言，宪法第57条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。”第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”第85条规定：“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。”还有宪法关于国家元首的规定等，这些宪法条文是对中央国家机关的性质和职权的规定，尽管从表面上看，并不涉及香港特区，但是这并不代表这些宪法规范对香港特区不适用。这些关于国家政权体制、中央权力配置和运行的规定，是国家的宪制安排，而香港特区也处在这一宪制安排之下，处于主权者的管治之下，国家宪政体制及其权力运行，对特区当然有着法律上的适用效果。其实，基本法的很多规定具有宪法上的直接依据。如香港基本法第2条规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”而全国人大作出这种授权的依据就来源于宪法对最高国家权力机关的性质和地位、职权的规定。香港基本法之所以规定香港特别行政区行政长官在当地通过选举或协商产生，由中央人民政府任命并对中央人民政府和香港特别行政区负责，其根据又在于宪法第85条关于国务院（即中央人民政府）是最高国家权力机关的执行机关和最高国家行政机关的规定。再如香港基本法规定中央人民政府负责管理香港特别行政区的防务，中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务。而中央人民政府管理防务和外交事务的权力依据是宪法第89条规定的国务院有“管理对外事务，同外国缔结条约和协定”以及“领导和管理国防建设事业”之职权。香港基本法第158条规定“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”，该规定的宪法依据就是宪法第67条全国人民代表大会常务委员会具有解释法律的权力的规定。基本法第159条规定基本法的修改权属于全国人民代表大会，其宪法依据正是宪法第62条第3项全国人民代表大会有权修改基本法律的规定。这些都体现了宪法关于国家宪政体制及其权力架构、权力运行的规定都对香港特区适用。依此类推，宪法关于国家的行政区划、国防外交、中央和地方关系等方面的规定都对特区适用。宪法的这些规定虽然并不直接指向香港特区，却是基于一种宪制上的关系、宪法上的秩序，这种关系和秩序就是宪法本身对香港特别行政区与中央关系的宪制安排，正是这种宪制安排，使得所有宪法条款能够在香港特区获得适用。

2．宪法关于社会主义制度和政策的规范适用于特别行政区吗？

我国宪法第1条规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”第6条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”而两个基本法都在第5条规定：“特别行政区不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变。”可见宪法上的社会主义制度及其相关政策并不在特别行政区实行，那么我们是否可以基于这种规定作出如下推断：宪法关于社会主义制度和政策的规定不对香港特区发生效力，也不适用于香港特区？

事实上，在内地一些关于宪法在特区的效力和适用问题的论著中，一般都是持这样的观点，如王叔文教授主编的《香港特别行政区基本法导论》认为：“宪法适用香港特别行政区需要遵循一国两制的基本方针。我国宪法虽然作为一个整体适用于香港特别行政区，但由于国家对香港实行一国两制的基本方针，因此在适用上应有其特点。有的意见希望明文规定，宪法哪些条文适用于香港特别行政区，哪些条文不适用。这样做的困难是很大的，很难办到的。但从原则上讲，有四点可以明确。（1）宪法作为一个整体对香港特别行政区适用。（2）宪法在香港特别行政区的适用需要遵循一国两制的方针。（3）凡是宪法关于维护国家主权、统一和领土完整的规定，必须适用于香港特别行政区。（4）在‘两种制度’方面，宪法关于社会主义制度和政策的规定，不适用香港特别行政区。”饶戈平教授在其专文中也认为：“说宪法整体上适用于特别行政区，意涵着并非宪法的全部条款、每一条款都必须在香港、澳门地区适用，并非强制港澳地区实行社会主义制度。按照宪法第31条，特别行政区实行由全国人大通过法律规定的制度。显然，宪法在这里允许例外，允许另有法律规定的制度可以与内地通行的制度有差异。正因为宪法允许特别行政区实行不同于内地的制度，所以宪法中的相当一部分内容可以不适用于港澳，不具有对港澳地区的效力。这一部分内容主要涉及内地社会主义制度方面的条款。例如，宪法中关于四项基本原则的规定，关于社会主义政治、经济、法律、社会制度方面的规定，除特别行政区以外的地方国家机关和行政机关的规定，关于国家审判机关和检察机关的规定，等等，都不属于在香港、澳门地区适用的条款。”

这种观点是否妥当呢？前面对此已经做过一些分析。这里还需进一步分析。我们认为，根据前面的分析结论，宪法适用有两种不同的方式，第一种是按照宪法制度安排的制度实施，其对应的是按照宪法、依照宪法。比如依照宪法进行立法、司法、执法等活动，按照宪法的规定去实行，运行国家权力、设置国家机构。这种意义上的适用是一种类似于工程学意义上的“按照设计构建”“落实规划设计”的意思。第二种是一种相对被动状态的适用，它对应的是认可、承认、遵守、尊重、不得违反和破坏，否则便会导致违宪或不合宪的结果，以及产生相应的宪法责任。比如，宪法主体应当承认（至少在法律上承认）宪法序言中关于“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分”的规定，承认并不得违反宪法第1条“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度”之规定。倘若以行为公然违反和反对这种规定，就可能导致违宪、不合宪的后果并导致相应的宪法责任。因此，“宪法规定的许多其他制度尽管并不直接在香港实行，但香港的各种组织和居民必须尊重这些制度的存在。更为重要的是，宪法规定的很多制度，与香港特别行政区有着直接的关系”。所以，宪法关于社会主义制度、政策等规范虽然不具体在特区落实，特区虽然不实行社会主义制度，但这并不是说有关规范在特区没有效力，不能适用。宪法中关于社会主义制度和政策的规范对特区的适用是通过一种非常态的、被动的状态表现出来的，即特区并不实行社会主义制度而实行资本主义制度，但即使是在实行资本主义制度的香港和澳门，也不允许反对和破坏中国内地实行的社会主义制度和政策的行为，港澳的各种组织和居民尤其是中国籍居民必须尊重这些制度和政策在内地的客观存在。正如实行社会主义制度的中国内地必须依据宪法和港澳基本法的安排，不得反对和破坏港澳特区实行不同于自己的资本主义制度一样。“在‘一国’前提下社会主义与资本主义‘两制’并存是和平的、宽容的并存。彼此尊重各自实行不同的社会制度的现实，彼此尊重对方的社会制度和生活方式，‘井水不犯河水’。内地不改变特区的资本主义制度，不把社会主义制度和政策推行到特区，特区也不能干预或改变内地的社会主义制度，把资本主义输入内地。”这种相互的认同和尊重，正是对宪法规定下的另一制度的认同和尊重，也是对宪法秩序和宪政体制的尊重，这种尊重是一种宪法义务。

宪法在特区的这种适用特点恰如基本法在内地的适用一样。学界一般认为，两部基本法的主要内容是关于港澳特区的法律，是对港澳的政治、经济、文化、教育等社会制度的规定，而不是对中华人民共和国整个领域的社会制度的规定，尽管基本法关于港澳社会制度的规定只能在港澳特区范围内实施，而不在国家的其他区域实施，但它作为全国人大制定的全国性法律，应当在全国范围内有效，应当在全国适用，全国的一切国家机关、社会团体、企业事业单位和公民都必须遵守，不得以内地实行社会主义制度为由来反对和破坏港澳实行的资本主义制度和政策，这种对港澳特区的另一制度的尊重就是基本法适用于内地的表现形式之一。基本法本身也规定了内地必须遵守基本法的义务，如香港基本法第22条规定：“中央人民政府所属各部门、各省、自治区、直辖市均不得干预香港特别行政区根据本法自行管理的事务。中央各部门、各省、自治区、直辖市如需在香港特别行政区设立机构，须征得香港特别行政区政府同意并经中央人民政府批准。中央各部门、各省、自治区、直辖市在香港特别行政区设立的一切机构及其人员均须遵守香港特别行政区的法律。中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续，其中进入香港特别行政区定居的人数由中央人民政府主管部门征求香港特别行政区政府的意见后确定。”当然，内地国家机关的适用除了遵守之外，更多的是严格执行和依法办事，中央和地方国家机构处理涉港澳事务时一般是以立法形式、行政形式或监督形式等适用基本法。值得注意的是，内地学界有一种意见认为，由于实行“一国两制”，香港基本法在内地不具有法律效力。如胡建淼教授主编的《法律适用学》认为基本法仅在香港地区生效，并认为“全国一些国家机关、社会团体、企事业单位和公民遵守基本法就好比美国一切公民都在中国遵守中国法律一样，只不过是香港基本法的‘域外效力’而已”。这种看法是不正确的，其错误与前述的一些对宪法在特区适用的错误观点如出一辙。细究香港基本法的空间效力和对人的效力，香港基本法作为全国性的基本法律，当然在全国范围内生效，内地的中央机关、地方各级国家机关、社会组织和全国人民都要遵守基本法。但它本身规定的很多制度，如特区政治体制、香港居民的基本权利和义务、特区实行的经济社会制度等规定的空间效力主要还是针对特区，对人的效力也是针对特区居民。我们不能说基本法规定的资本主义制度也可以在全国各地实行。这种基本法在全国整体适用，大部分具体内容实施适用于特别行政区、内地须遵守适用基本法的规定的特殊性，也是基本法效力和适用的新特点。

必须看到，宪法规范适用上的任何特殊性都不意味着对宪法适用的否定。比如司法是适用的常见方式，但不是所有宪法规范都具有可诉性，如基本国策条款和社会权条款就不具可诉性。因此，只存在宪法规范在特区如何适用、表现形式是什么的问题，而不存在部分规范适用、部分不适用的问题。那种认为宪法关于社会主义制度、政策等规定不适用于香港特区的观点是片面的、不当的。

总之，1982年宪法的第31条及其实施，对我国宪法学理论和宪政实践有重大的发展意义。首先，一国宪法允许两制并存是人类宪政史上的制度创新，这种前所未有的宪法包容性的扩张，使得社会主义制度和政策等条款在特区的适用采取了不同于以往适用模式的新模式。基于主权者意志不可分割的本质和国家根本法的特性，宪法对特区的效力具有普遍性、整体性和不可分割性，是概括性效力。它的适用本应采取统一的模式，但是宪法第31条允许实行“一国两制”，这使得有关社会主义制度和政策的宪法规范适用于特区的方式不采取显性的“运用和实施宪法落实处理各种事情”的宪法执行模式，而采取隐性的“认可、尊重和不得破坏”的宪法遵守模式，特区政权机关、社会组织和所有居民对中国宪政秩序的尊重是宪法在特区遵守适用的主要形式。它表明，特区必须尊重内地的制度和政策，不容挑战和破坏，否则违宪。这种宪法适用模式的新变化本身是中国宪法和宪政发展的新特点。

（四）正确理解宪法在特别行政区的适用问题应当保持语义逻辑的一致性

正确理解“适用”一词的含义还需要将它置于具体的语境中，在“宪法整体上适用于特别行政区”（前述饶戈平文）这个论断可以转换为“宪法作为一个整体其效力涵盖特别行政区”，或者说“宪法效力适用于特别行政区”。可以发现，“适用”一词在具体的语境里并非指“法律适用”这一意思，而是指称“效力指向”。而在“并非宪法的全部条款、每一条款都必须在香港、澳门地区适用，并非强制港澳地区实行社会主义制度”类似的表述中，这里的“适用”一词又可以与“实行社会主义制度”等同起来，这里的适用表达的是一种类似于工程学意义上的“按照设计构建”“落实规划设计”的意思，实际上就是特定主体进行的专门的“法律适用”活动。但是，宪法适用的形式是多样的，不仅仅是实施宪法，还包括遵守宪法、不得违反宪法、作出违宪及不合宪的判断、追究宪法责任等形式，不能狭义地限于主动实施或落实层面这种专门意义上的“法律适用”。这里可以简单举例说明。我国刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这一刑法规定的效力显然及于所有中国公民，如果有人问：但它一定适用于中国公民某甲吗？答案是肯定的，虽然在某甲没有触犯该规定的情况下，该法条对其并不产生专门的“法律适用”意义上的适用，更不可能产生某种落实规划设计意义上的“实施”，但是某甲必须不得违反该法律规定的不得杀人之规定，一旦某甲触犯了该规定无疑会发生其适用该规定并被追究刑事责任的问题。如果其他人对他采取故意杀人的行为，也势必产生对犯罪分子的刑事制裁和对受害者保护的刑法适用问题。可见，基于法律关系的主体的行为不同，法律适用的形式也不同，无论如何，某甲不触犯该规定，该规定对他的适用形式是守法并保障其法益，如果他触犯该规定，则适用的形式是刑事处罚。

（五）宪法规范在特别行政区适用的特殊性及其缘由

“一国两制”是前所未有的创举，在一个宪法下存在两种社会制度是人类宪法史上的特例。这种情形下，宪法适用的表现形式也会出现其特殊性。在正常情形下，我们可以把宪法规范的适用表现方式归结为“实施、遵守并且不得被违反”。但在“一国两制”的模式之下，宪法的包容性得到了前所未有的扩张，它容纳了两种不同的社会制度，它规定社会主义制度和政策不在特别行政区实行，当然，从宪理分析，宪法本身也绝对限制和禁止特区的资本主义制度和生活方式在内地的实施。而关于社会主义制度和政策等很多条款的适用方式不再按照一般的“实施、遵守并不得违反”的模式，而是仅仅体现为“不得违反”“不得反对”，表现为“尊重宪法的这种安排而不得反对”。同样，实行社会主义制度的内地，对特别行政区的资本主义制度和生活方式也应同样给予宪法上的尊重并不得反对，否则便导致违宪或不合宪的结果，因为两制并存正是宪法自身的安排。宪法规范在特区适用的这个独特性的缘由在于宪法第31条这个特别条款，它优先于一般宪法条款。而它引起的宪法其他条款在特区适用的新特点和特殊表现形式正是该条款在特区适用的结果。

总之，宪法具体规范在特区的适用不是一个可有可无的问题，而是确定无疑的。问题的关键在于需要具体问题具体分析。只存在宪法具体规范在特区如何适用、表现形式是什么的问题，而不存在某些宪法具体规范在特区适用、另外一些却不适用的问题。类似那些“宪法在整体上适用于香港特区，社会主义制度和政策不适用于特区”的表述，只在部分意义上是正确的，只有把“社会主义制度和政策不适用于特区”这一命题理解为“社会主义制度和政策不在特区实行”，这个命题才是正确的，倘若理解为“宪法有关社会主义制度和政策之规定对特区不产生效力、不能适用”便是错误的。

（六）一个可能的质疑：如果承认宪法所有规范在香港都可以适用，那么香港是否可以有宪法诉讼？

目前香港尚未发生因宪法而提起的宪法诉讼。香港有人认为，如果认定宪法应当在特区适用，那么，特区居民可否在香港法院提起宪法诉讼？其实，香港居民根据基本法提起的司法复核案件很多属于宪法性案件，在港人语境中不少案件属于“宪法诉讼”案件，这不仅是因为诉讼理由，也是因为特区法院根据基本法在审理具体案件时行使违宪审查权。这里的“违宪审查权”实质是违反基本法审查权。迄今为止并未出现过根据中国宪法来请求审查特区立法和行政行为是否合宪的案件。从居民享有的诉权来说，如果有特区居民提起这样的宪法诉讼，法理上没有任何问题，是完全可以提起的。剩下的问题是法院是否应当受理和如何审理。香港法院在自己审理的不少“宪法性”案件中不仅解释基本法，也多次引用宪法的条文来阐释法官对基本法性质和特点的理解，这种阐释在一定程度上属于宽泛意义上的解释宪法。由于这种法官对宪法的理解并未基于在案情中争诉双方对宪法理解有歧义的事实，而是为了解决争诉双方对基本法条文的理解分歧而引用宪法条文，故尚不构成一种严格意义上的解释宪法。我们注意到，迄今为止的全国人大常委会在仅有的四次解释基本法事例中，没有对法院引用中国宪法的做法作出任何评价，我们可以解读为默许，也可以解读为巧妙运用解释技巧，回避这个敏感问题，因为全国人大常委会只需对案件涉及的基本法解释问题作出最终解释，即可解决法院适用基本法遇到的问题，无须节外生枝。

但是，如果某香港居民仅以中国宪法为诉由提起了宪法诉讼，假设法院受理了案件，鉴于审理时必然涉及解释宪法的问题，而基本法并未授权香港法院解释宪法，我国宪法的解释权归属于全国人大常委会，这样就有一个由法院提起全国人大常委会解释宪法的问题。基本法对于香港法院解释基本法的问题在第158条作了明确规定，对于自治范围内的条款允许其自行解释，对于其他条款全国人大常委会也授权其解释，但附加了如下的限制条件或程序要求：如果香港特别行政区法院在审理案件时需要对基本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院提请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准，但在此以前作出的判决不受影响。由此可见，基于宪理和法理，对于宪法这样一部具有最高法律效力的全国性法律，法院并不能自行解释。当然，由于基本法对此未作明文规定，必然产生如何在程序中解决它的问题。我们认为，未来真的出现这样的诉讼，必须由终审法院提请全国人大常委会作出宪法解释，香港法院审理案件必须根据全国人大常委会的解释，这样才符合中国的宪法解释体制。

即使香港目前尚无以中国宪法为诉由提起的宪法诉讼，我们也不能反过来说宪法规范不能适用于香港特区，正如前面的分析所指出的，宪法适用有多种情况，并非只有司法过程才存在宪法适用。

总之，假如未来香港特别行政区出现了这样的案件，这对于中国宪法的实施，既是一个崭新的课题，也是一个极有价值的课题。这里仅作出简单的预测，无法详述。无论如何，根据“一国两制”方针和宪法、基本法的规定，依据上述宪法在特区的效力和适用原理，这类问题完全可以解决。