第三节 特殊行政行为的可诉性分析

一、行政诉讼范围与内部行政行为

按照行政救济的基本理论，行政主体实施的大多数公务行为均应接受法院的司法审查，无论这些行为是对行政机关工作人员做出的，还是对一般相对人做出的，只要此类行为对相对人的合法权益产生不利影响，均可以被诉。这既是行政诉讼目的决定的，也是法律平等保护原则在行政诉讼领域的体现。当然，并不是所有行政机关的行为均可以受到法院的审查，有些行政行为涉及政府的政治决策或者行政政策，有些属于行政主体高度人性化判断的结论或具有很强的技术性，则不宜由法院进行判断，而应交由行政机关自行处理。这在很多国家的法律和判例中均有所体现。我国《行政诉讼法》第12条列举法院不予受理的争议时提出了“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”的概念，并规定对于此类行为提起诉讼的，法院不予受理。为什么此类行为不能被诉，单从法律规定的字面上是找不出任何理由的。为了对这一问题作出合理的解释，理论界提出了很多观点，其中最主要的一个观点就是它们是内部行政行为，所以不能被诉。其理由是：考虑到行政机关内部的奖惩、任免数量多，涉及面广，而且有关法律法规已规定了相应的救济手段和途径，所以不必通过行政诉讼方式解决因此发生的纠纷，并且此类争议涉及行政政策问题、行政内部纪律和内部制度问题，不便于法院处理，行政机关自行处理这类争议有利于保证行政管理的效率。法院作为与国家行政机关具有同等法律地位的审判机关，不宜对行政机关的组织建设事务通过审判程序加以干涉。

内部行为并不是严格意义上的法律概念，而是一个学理概念。既然是学理概念，其内涵和外延就很难明确和统一。特别是内部行为与外部行为的划分标准更是见仁见智。导致实践中法院对这一概念的掌握也或紧或松，很多表面看起来像内部行为而实质上可诉的行政行为被拒之法院门外。我们认为，内部行为的提法本身并不准确，容易造成实践中的混乱，而传统理论上所谓内部行为不可诉的观点更有待商榷。其一，行政机关与行政机关工作人员的关系是公法上的行政合同关系，双方权利义务的改变，依照法律、法规、规章或其他规范性文件的规定进行，必然涉及到法律问题，既然是法律问题，当然应当受到法院的审查。其二，有权利就有救济，行政机关的非政治政策性的法律行为，都应受到司法监督。其三，虽然有关法律法规已规定了相应的救济手段和途径，但都是行政机关的内部监督与救济，并不能排斥司法机关的监督和救济。其四，内部行为并不存在所谓“绝对自由裁量权”，仍然应当受到法院的司法审查。其五，大多数情况下，行政机关的内部行为和外部行为是很难区分的，甚至可以说并不存在严格的区分界限，所以，排除对所谓内部行为的审查也是不现实的。其六，即使按照国外关于法院审查范围的确定标准，我国行政诉讼法规定的行政机关的奖惩、任免决定，也不属于高度人性化和政策性很强的问题，它与法院不能代替的纯行政事务也不同，它是典型的法律行为，而且已影响了相对人的人身权、财产权，所以法院应当受理。

从国外情况看，很多国家并不区分内部行为和外部行为，也不以此确定法院审查的范围。行政机关对于公务员作出的奖惩和任免决定，与行政机关作出的其他决定一样，均须接受普通法院或者行政法院审查。在法国，甚至议会内部管理行为、法院内部行政处分行为，如不涉及权力、政治因素，也可由行政法院审查。例如有关“法院的设立、合并、废除、停止，法官的任命、晋升、纪律处分等”行为，均属于行政审判范围。至于法院不宜受理的争议案件，不是根据行为的对象而是根据行为的性质确定的。多数国家根据行政行为是否涉及政治政策或者高度人性化判断及政策性等标准，将行政主体的行为划分为两类：一类是可以由法院审查的行为。包括所有影响相对人合法权益的行政行为，即使技术性很强的专业问题，也有可能被纳入行政诉讼的范围。如学校组织的考试或者颁发毕业证学位证等行为中的程序瑕疵、事实误认等问题，法院按照一般有效评价原则处理，即看是否考虑了不相关因素或违反了平等原则。另一类是不可代替的行为。法院在审判时对不可代替的行为将免予审查，换言之，由于此类行为多数属于行政自由裁量行为，法院即使予以审查也缺乏可以适用的法律，所以，一般均排除司法审查，不属于行政诉讼的范围。具体包括：（1）预测性决定，如环保局对环境的预测。（2）计划性决定。若未付诸实施，可以审查程序，但不可以审查事实。（3）政策性政治决定，如涉及国防、外交的决定。（4）高度人性化判断的事项，如考试成绩的评定等。

在我国，《行政诉讼法》规定的不可诉行为中有相当一部分所谓的“内部行为”实际上并不属于法院不可代作的行为，应当受到法院的审查。如行政机关对工作人员的奖惩任免决定理应由法院审查。此外，诸如学校等事业单位对教师和学生实施的大多数行为也应当属于行政诉讼范围之内。例如，学校对学生可以实施很多行为，包括颁发或者不颁发毕业证，给予行政处分，评定学生成绩，设置学位课程等等。如果学生对于学校的行为提起诉讼，法院是否受理，则要看该行为是否属公权行为，是否对相对人的合法权益产生了影响，是否属于高度人性化的判断行为。很明显，学校颁发或者不颁发毕业证和学位证的行为是受法律严格规范的公权力行为，对于相对人的合法权益已经产生影响，当然可以被诉。而像考试阅卷、课程安排、作息时间等行为因为涉及高度人性化判断和学校自治问题，法院则不宜审查。

当然，法院审查所谓的“内部行为”，并不意味着法院将要代行行政机关或者事业单位内部的管理权利。因为法院审查的重点通常是程序，而不是实体。例如，对于学生是否有资格取得毕业证或者学位证的实体条件问题，法院不宜审查。法院审查的重心是学校拒绝颁发毕业证和学位证的事实和法律依据，以及作出不予发放决定的程序是否合法。例如，学位委员会在作出决定时是否遵守了公平合法的原则。如果校学位委员会共有21人组成，但只有一人是原告相关专业的专家，那么，在这种情况下，校学位委员会能否在没有充足证据的前提下推翻系学位委员会以及答辩委员会的结论？在裁决学术争议时，是否能够遵守“尊重第一裁判权”的原则，按照该项原则，当学校行使“第二裁判权”时，如无十分充分的理由和证据，则不能推翻第一裁判认定的事实。此外学位委员会的构成是否合法，表决程序是否公平也是法院审查的重点。

法院对传统上所谓“内部行政行为”的审查具有重要的意义。首先，法院介入所谓的内部纠纷是必要的。因为长久以来我们将内部行为定位于行政机关对工作人员，事业单位对所属人员实施的行为。由于法律对于行政机关与工作人员的关系，事业单位与其成员之间的关系很少规定，双方发生纠纷后如何救济更缺乏明确的法律规定。于是，很多类似的争议发生后，当事人只能在学校或行政系统不断申诉，始终进不了法院的大门，久而久之，形成了对此类权利的司法救济真空。这不仅违反了“有权利必有救济”的现代法治原则，也剥夺了公民的一项基本权利即诉权。特别是近年来，发生于机关与公务员、学校与学生、学校与教师之间的纠纷也逐年增多，如何迅速有效地解决此类争议成为摆在我们面前的重要任务。如果允许公务员、学生等相对人对传统上所谓的内部行为提起诉讼，开启司法救济的大门，必将填补这一领域权利救济的真空，完善我国的行政救济制度。虽然我们不能指望法院代行学术或学位委员会的职责，也不能指望法院颁发毕业证和学位证，但我们应当允许法院根据事实和法律去判断学校某些重大行为的合法性，应当允许法院在权利人受到侵害时为他敞开救济大门。存在这样一条司法救济途径，无论是否真的比学校或主管部门更公正，我们都会感到安全。其次，司法介入并不会影响行政权的完整性。拿大学被诉案件来说，法院的介入并不会影响大学自治或学术自由，更不会出现由司法机关进行学术评价的问题，因为司法的介入是有限的。考虑到学校的许多活动，诸如试卷批改、品行评价均为高度人性化的活动，司法机关不可能代行，因此，我们不能要求法院介入学校管理的所有领域。最后，我们还应认识，司法救济是最终的救济，最后的保障。发生争议后，当事人应当尽可能穷尽行政系统内部的救济途径，而不宜直接诉至法院。这既是对大学或行政部门的尊重，也是降低成本、提高效率的方式之一。为此，必须尽快建立行政机关和事业单位的内部监督与救济渠道，健全内部救济程序，争取使绝大多数纠纷消化在行政系统内部。

典型案例3

黄渊虎诉武汉大学案

（新闻报道）近日，一场引人注目的行政诉讼案在武汉市武昌区人民法院开庭审理。对簿公堂的一方是原告学生黄渊虎；另一方是被告武汉大学。武大委托的特别授权代理人与黄渊虎及其律师参加了庭审。据悉，在武大校史上，学生将母校送上被告席这还是第一次。去年12月28日，正在武汉大学就读“博士生”的黄渊虎将两纸诉状递到武昌区人民法院。一张要求法院让被告发给原告录取通知书，让原告补办注册手续，取得博士学籍；并让被告落实原告的户口和粮油关系。另一张则是要求法院让被告赔偿其物质及精神损失费共计贰拾余万元。

问题：学籍和粮户关系证明等是否属于人身权、财产权的范围？法院受理此案的依据是什么？

[分析] 如前所述，《行政诉讼法》关于受案范围的规定将法院受理的案件仅限于行政机关侵犯人身权和财产权的案件。但是，《行政诉讼法》第11条第1款第4项有关许可证案件的规定似乎又超出了人身权和财产权的范围，给人以立法上存在矛盾的感觉，也导致法院在受理案件时摇摆不定的态度。对于超出人身权、财产权范围的案件，有些情况下，法院拒绝受理，有些情况下，法院又予以受理。此外，就哪些权利属于人身权和财产权范围，行政机关的不作为行为侵犯的究竟是人身权、财产权还是其他权利，程序性权利的属性等问题也存在诸多争议。正如本案原告主张的让被告发给原告录取通知书，为原告补办注册手续，取得博士学籍，并落实原告的户口和粮油关系等诉讼请求，是否属于人身权或者财产权的范围等问题值得认真研究。人身权和财产权是宪法和民法确认的权利，其范围是有限的。所谓人身权就是人的生命权、健康权、人格权、名誉权和荣誉权以及与人的身份有关的亲权等各种权利。财产权是指具有财产内容的物权、债权、相邻权等权利。那么，本案被告拒绝给原告发放录取通知书、拒绝注册、拒绝落实粮户关系证明等行为侵犯的究竟是原告的人身权还是财产权呢？初看起来，前两项权利属于受教育权的范围，后一项权利属于与财产有关的人身权范围。很显然，受教育权不是人身权和财产权，它是一项单独的权利，那么，受教育权遭到侵犯能否依照行政诉讼法提起诉讼呢？如果我们根据《行政诉讼法》有关受案范围的概括性规定，即侵犯相对人“人身权、财产权的具体行政行为”的字面解释，很难找到相应的依据。但是，《行政诉讼法》第11条第1款第4项规定，“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”，原告提起诉讼的，法院应当受理。按照该项规定，有关“申请许可证和执照”的条款并没有把法院的受案范围限于人身权和财产权范围，如果录取通知书和注册登记学籍等行为属于许可证和执照的范围，那么，法院就应当受理此案。也就是说，我们完全可以依据不同的条款得出不同的结论，这就是《行政诉讼法》关于受案范围规定的不足之处。

典型案例4

刘燕文诉北京大学拒绝颁发毕业证学位证行政诉讼案

（一审行政判决书节选）原告刘燕文系北京大学92级无线电电子学系电子、离子与真空物理专业博士研究生。1994年4月27日，原告通过北京大学安排的笔试考试，于5月10日通过了博士研究生综合考试，成绩为良。1995年12月22日，刘燕文提出论文答辩申请。经学校安排有关专家评议，同意答辩，1996年的评议汇总意见为“达到博士论文水平，可以进行论文答辩。”1996年1月10日，刘燕文所在系论文答辩委员会以全票7票通过其博士论文。1月19日，该系学位评定委员会全体13人中，12人赞成授予学位，1人反对。表决结果为：建议授予博士学位。1月24日，北京大学学位评定委员会召开第41次会议，应到委员21人，实到16人，同意授予刘燕文博士学位者6人，不同意者7人，3人弃权，该次会议将弃权票计入反对票，表决结果为：校学位评定委员会不同意授予刘燕文博士学位。（原告曾要求学校说明理由，但一直未予答复。原告曾于1997年提起诉讼，未被受理。）

原告于1999年11月19日向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼。法院审理后认为，根据我国法律规定，高等学校有权对受教育者进行学籍管理，享有代表国家对受教育者颁发相应的学业证书、学位证书的权力。高等学校虽然不是法律意义上的行政机关，但是，其对受教育者颁发学业证书与学位证书等权力是国家法律所授予的，教育者在教育活动中的管理行为，是单方面做出的，无须受教育者的同意。根据《中华人民共和国教育法》第28条、第29条的规定，教育者享有合法权益，并依法接受监督。北京大学作为国家批准成立的高等院校，在法律、法规授权的情况下，享有代表国家对受教育者颁发相应的学位证书的权力。北京大学根据《中华人民共和国学位条例》第9条的规定，设立北京大学学位评定委员会，北京大学学位评定委员会根据《中华人民共和国学位条例》第10条第2款的规定，依法行使对论文答辩委员会报请授予博士学位的决议作出是否批准的决定权，这一权力专由该学位评定委员会享有，故该学位评定委员会是法律授权的组织，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第25条第4项规定，具有行政诉讼的被告主体资格。北京大学依据《中华人民共和国学位条例》第11条的规定，只有在校学位委员会作出授予博士学位决定后，才能发给学位获得者相应的决定，这直接影响到刘燕文能否获得北京大学的博士学位证书，故北京大学学位评定委员会应当确定为本案的适格被告。

被告作出不批准决定后，刘燕文曾向其反映不同意见，被告提出让刘燕文等候答复，但直到刘燕文向本院起诉时止，被告一直未向刘燕文做出明确的答复，故原告刘燕文的起诉未超出法定的诉讼时效。根据《中华人民共和国教育法》第22条的规定，国家实行学位制度，学位授予单位依法对达到一定学术水平或专业技术水平的人员授予相应的学位。学位证书是国家授权的教育机构授予个人的一种终身的学术称号，表明学位获得者所达到的学术或专业学历水平。博士学位由国务院授权的高等学校或科研机构授予。博士学位获得者必须通过博士学位课程考试和博士论文答辩，表明其在本门学科上掌握坚实、宽广的理论基础和系统深入的专门知识，具有独立从事科学研究工作的能力，在科学或专业上做出创造性成果。学位授予单位应当按照《中华人民共和国学位条例》第9条的规定，设立学位评定委员会并组织有关学科的学位论文答辩委员会，按照学位的学科门类，设立学位分委员会，学位分委员会协助学位评定委员会工作。博士论文答辩委员会负责审查硕士、博士学位论文，组织论文答辩，就是否授予硕士、博士学位作出决议。

原告刘燕文于1992年9月取得北京大学攻读博士学位研究生学籍，其按照北京大学制订的培养方案和要求，学习了规定的课程，完成了学校制订的教学计划，考试合格后，进入论文答辩阶段，其论文经过评阅和同行评议，被认为达到博士论文水平，同意进行答辩。之后，刘燕文通过了论文答辩和系学位分委员会的审查，系学位分委员会在做出表决“建议授予博士学位”后提交校学位委员会讨论。按照《中华人民共和国学位条例》第10条第2款的规定，校学位委员会应当按照对学位论文答辩委员会报请以不记名投票方式，由全体成员过半数通过。北京大学第四届学位评定委员会共有委员21人，1996年1月24日召开的第41次学位评定委员会会议，到会人数为16人，对刘燕文博士学位的表决结果是：7票反对，6票赞成，3票弃权，并以此作出了不批准学位论文答辩委员会报请授予刘燕文博士学位的决议的决定，该决定未经校学位委员会全体成员过半数通过，违反了《中华人民共和国学位条例》第10条第2款的规定的法定程序，本院不予支持。因校学位委员会作出不予授予学位的决定，涉及学位申请者能否获得相应学位证书的权利，校学位委员会在作出否定决议前应当告知学位申请者，听取学位申请者的申辩意见；在作出不批准授予博士学位的决定后，从充分保障学位申请者的合法权益原则出发，校学位委员应将此决定向本人送达或宣布。本案被告校学位委员会在作出不批准授予刘燕文博士学位前，未听取刘燕文的申辩意见；在作出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达，影响了刘燕文向有关部门提出申诉或提起诉讼权利的行使，该决定应予撤销。北京大学学位评定委员会应当对是否批准授予刘燕文博士学位的决议审查后重新作出决定。

[判决书如下] 一、撤销被告北京大学学位评定委员会1996年1月24日作出的不授予原告刘燕文博士学位的决定；

二、责令被告北京大学学位评定委员会于判决生效后3个月内，对是否批准授予刘燕文博士学位的决议审查后重新作出决定。

问题：1．学校发放毕业证、学位证的行为是否可诉？为什么？

2．法院对于此类案件的审查是否应当是全面审查？

3．刘燕文诉北京大学、田永诉北京科技大学两起案件的意义何在？

[分析] 1．要解决学校发放毕业证、学位证的行为是否可诉的问题，首先要弄清楚大学发放毕业证和学位证的行为究竟是什么性质的行为。在法学界，有一种颇具代表性的看法，即认为大学颁发毕业证和学位证的权力是大学办学自主权的一种，属于大学自治范围。如果法院介入学校和学生之间的纠纷，并且判令学校向学生发放毕业证或者学位证，那么就会不当干预学校的学术自由和办学自主权，是不明智的，也是不应该的。刘燕文一案中，人民法院做了其力所不能及的事情。而大多数行政法学者则认为，学校作为行使国家教育管理职权的主体，其很多行为均有法律加以规范，并非完全自治。特别是发放毕业证和学位证的行为是教育法和学位条例明确规定的行为，属于法律法规授权的主体实施的行政行为，如果大学违反相关法律规定，错误发放或者不作为，相对人有权提出异议，甚至诉诸法律，由法院对此类行为进行审查。那么，是否大学的所有行为均可以被诉呢？行政诉讼法对此并无明确规定。我们认为，本案涉及一般行政行为与高度人性化判断的内部行政行为的关系，应该认真研究。

行政主体实施的大多数公务行为均为行政法律行为，当此类行为对相对人的合法权益产生不利影响时，当然可以被诉。但是，有些行政行为涉及高度人性化判断或具有很强的技术性，则不宜由法院进行判断。《行政诉讼法》关于这方面的规定过于原则、含糊。如第12条规定法院不受理对行政机关内部的奖惩、任免决定提起的诉讼，至于为什么此类行为不能被诉，单从法律规定的字面上是找不出任何理由的。理论界则将其归类于内部行政行为而主张不能通过诉讼手段解决此类纠纷。但由于立法也没有对所谓内部行为加以严格分类，于是造成了行政机关的内部行为不能被诉，而事业单位等类别的法律法规授权组织的某些内部行为可以被诉的矛盾现象。在很多国家，理论上并不区分内部行为和外部行为，也不以此确定法院审查的范围，而是根据行政行为是否涉及高度人性化判断及政策性等标准，将行政主体的行为划分为两类：一类是可以由法院审查的行为。包括所有影响相对人合法权益的行政行为，即使是技术性很强的专业问题，也有可能被纳入行政诉讼的范围。如学校组织的考试或者颁发毕业证、学位证等行为中的程序瑕疵、事实误认等问题，法院按照一般有效评价原则处理，即看是否考虑了不相关因素或违反了平等原则。法院在受理前，不应判断行为的性质，而应完全放开受理，进入审理阶段后，再对行为的性质加以确定和审查。另一类是不可代替的行为。法院在审判时对不可代作的行为将免予审查，换言之，此类行为不属于行政诉讼的范围。具体包括：（1）预测性决定，如环保局对环境的预测。（2）计划性决定。若未付诸实施，可以审查程序，但不可以审查事实。（3）政策性政治决定，如涉及国防、外交的决定。（4）高度人性化判断的事项，如考试成绩的评定等。

我国内部行政行为不可诉的依据，主要是《行政诉讼法》第12条第3项的规定，相对人对“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”提起诉讼的，法院不予受理。赞同法院不受理此类案件的人认为，考虑到行政机关内部的奖惩、任免数量多，涉及面广，而且有关法律法规已规定了相应的救济手段和途径，所以不必通过行政诉讼方式解决因此发生的纠纷，并且此类行为属于行政机关的“绝对自由裁量行为”，故法院不宜受理。我们认为，这种主张缺乏充分的理由。其一，行政机关与行政机关工作人员的关系是公法上的行政合同关系，双方权利义务的改变，依照法律、法规、规章或其他规范性文件的规定进行，必然涉及法律问题，既然是法律问题，当然应当受到法院的审查。其二，有权利就有救济，行政机关的非政治政策性的法律行为，都应受到司法监督。其三，虽然有关法律法规已规定了相应的救济手段和途径，但都是行政机关的内部监督与救济，并不能排斥司法机关的监督和救济。其四，内部行为并不存在所谓“绝对自由裁量权”，仍然应当受到法院的司法审查。最后，即使按照国外关于法院审查范围的确定标准，我国行政诉讼法规定的行政机关的奖惩、任免决定，显然也不属于高度人性化和政策性很强的问题，它与法院不能代替的纯行政事务也不同，它是典型的法律行为，而且已影响了相对人的人身权、财产权，所以法院应当受理。

关于学校发放毕业证的问题，法院是否受理要看发证行为是否属公权行为，是否对相对人的合法权益产生了影响，是否属于高度人性化的判断行为。很明显，学校颁发或者不颁发毕业证和学位证的行为是受法律严格规范的公权力行为，对于相对人的合法权益已经产生影响。同时，此类行为也不属于像考试阅卷一样的高度人性化判断问题，而且法院重点对学校行为的程序进行审查，所以，学校的发证行为可以纳入行政诉讼的范围。在法国，甚至议会内部管理行为、法院内部行政处分行为，如不涉及权力、政治因素，均可由行政法院受理。

2．关于法院对于此类案件的审查深度，我们认为，法院审查的重点当然是程序。也就是说，对于原告是否有资格取得博士毕业证或者博士学位证的实体条件问题，法院不宜审查。法院审查的重心是被告拒绝颁发毕业证和学位证的事实和法律依据，以及作出不予发放决定的程序是否合法。例如，学位委员会在作出决定时是否遵守了公平合法的原则。本案被告学位委员会共有21人组成，但只有一人是原告相关专业的专家，那么，在这种情况下，学位委员会能否在没有充足证据的前提下推翻系学位委员会以及答辩委员会的结论？我国台湾地区、德国在裁决学术争议时，一般贯彻“尊重第一裁判权”的原则，当被告行使“第二裁判权”时，如无十分充分的理由和证据，则不能推翻第一裁判认定的事实。北京大学学术委员会没有尊重系里的“第一裁判权”，推翻其结论，是不公平的。当然，这只是一个程序理念，我国尚无这种规定，但并不影响法院对被告的行为的可接受性和合法性的审查。此外学位委员会的构成是否合法，表决程序是否公平也是法院审查的重点。本案被告学位委员会的21名委员中，只有16人到场，其中6人投了赞成票，7人投了反对票，3人弃权。根据《学位条例》的规定，是否授予学位，应经全体委员过半数通过。但《条例》并未明确说明，“过半数通过”是指赞成票过半数以上还是反对票过半数以上。对于此类问题，法院也可以进行审查。

从审查内容看，目前我国行政诉讼制度奉行的审查原则仍然是全面审查。也就是说，法院在一审和二审程序中，不仅要对行政机关适用法律问题进行审查，而且还要对事实问题进行审查。这种审查方式是否必要值得研究。因为在行政程序中，被告行政机关做出行政行为的过程，与民事诉讼中一审法院认定事实、适用法律的过程有类似之处。而行政诉讼的一审程序与民事诉讼的二审程序也比较相似，所以，当一个案件的事实问题经过行政机关审查认定一遍后，行政诉讼一审程序又要审查认定一遍，直到行政诉讼的二审程序，再要求法院就事实问题进行审查，就等于对一个事实问题进行了三次认定。从诉讼经济和尊重第一裁判权的角度看，这种对事实问题反复审查、多次认定是不必要的，是对司法资源的浪费，实际上取消了一审程序与上诉程序的区别。之所以出现一审和二审都进行事实审和法律审的“全面审查”问题，既有法律规定不科学的问题，也有法院司法不公的问题，归根结底是人们对法院判决的不信任造成的。正如本案中，北京大学校学位委员会与系学位分委员会及博士论文答辩委员会的关系一样，如果允许校学位委员会再次审查原告的论文质量和水平，并可以就此作出实质性判断，那么无异于剥夺了系分学位委员会和答辩委员会对事实问题的最客观、最准确的第一裁判权。因为校学位委员会是由综合大学的各系的专家组成的，各自专业可谓千差万别，不可能对一个涉及无线电专业的博士论文的质量和水平作出任何判断，所以，校学位委员会的审查事实上是不必要的，如果坚持要审查的话，那么最多能够进行程序和适用法律的审查。也就是校学位委员会应当重点就答辩委员会及分学位委员会的决定程序是否合法进行审查，如果发现存在重大的程序漏洞或者程序瑕疵，可以据此推翻原来的决定。但是，对于事实问题，也就是博士论文是否达到相应的水平，校学位委员会不应该审查，更无权表态。因此，本案一审和二审法院都奉行了克制审判权的原则，并没有对原告的博士论文是否达到博士论文水平等属于第一裁判权的问题进行审理，更没有对原告究竟应否获得博士学位作出判断，而是重点就被告的决定程序和适用法律等问题进行了审查和判断，所以，有关法院超越权限，做了自己力所不能及的事情的指责是不公平的。

3．学生状告学校案件的意义。刘燕文诉北京大学案的重审判决已经作出，虽然这不是最终判决，但我们不难预见此案的最终结果。有人据此认为，那扇刚刚开启的对大学行为的司法监督之门已被悄悄关上，通过行政诉讼救济学生权利的努力也宣告失败。对于这种观点，笔者不敢苟同。看看这份让刘燕文败诉的判决书，细心的人不难发现，法院并未对实体问题表态，也没有认定刘燕文的起诉不属于行政诉讼范围，更没有确认北大拒发毕业证、学位证是合法的。驳回起诉的唯一理由就是：原告起诉超过了起诉期限。这个理由多少有点牵强，也透着几许无奈，但从整个案件的情况来看，法院并没有否定原告资格，也没有否定此案属于行政诉讼的案件性质。法院的这一态度与一年前田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案件中态度是前后一致的，前后两起学生诉大学行政诉讼案件之所以引起人们关注，最主要的原因是昔日的学术圣殿成为了今日的法庭被告，从未受到过质疑的颁发毕业证和学位证行为，竟然要受法院审查。在有些人看来，法院受理此类案件就有干涉学术自由，妨碍大学自治之嫌，是用司法方式评判学术水准。笔者认为这种担心是大可不必的。首先，法院介入大学与学生之间的纠纷是必要的。因为长久以来我们将大学定位于事业单位，但对于事业单位与其成员之间关系却很少关注，学生或教师受到学校不公正待遇后如何救济也没有明确的法律规定。于是，很多类似的争议发生后，当事人只能在学校或行政系统不断申诉，始终进不了法院的大门，久而久之，形成了对此类权利的司法救济真空。这不仅违反了“有权利必有救济”的现代法治原则，也剥夺了公民的一项基本权利即诉权。特别是近年来，随着教育事业的不断发展，发生于学校与学生、学校与教师之间的纠纷也逐年增多，如何迅速有效地解决此类争议成为摆在我们面前的重要任务。田永诉北京科技大学和刘燕文诉北京大学案的重要意义在于，为学生与教师开启了司法救济的大门，填补了这一领域权利救济的真空。其次，司法介入并不会影响大学自治或学术自由，更不会出现由司法机关进行学术评价的问题，因为司法的介入是有限的。考虑到学校的许多活动，诸如试卷批改、品行评价均为高度人性化的活动，司法机关不可能代行，因此，我们不能要求法院介入学校管理的所有领域。虽然我们不能指望法院代行学术或学位委员会的职责，也不能指望法院颁发毕业证和学位证，但我们应当允许法院根据事实和法律去判断学校某些重大行为的合法性，应当允许法院在权利人受到侵害时为他敞开救济大门。存在这样一条司法救济途径，无论是否真的比学校或主管部门更公正，我们都会感到安全。最后，我们还应认识，司法救济是最终的救济，最后的保障。发生争议后，当事人应当尽可能穷尽学校和行政系统内部的救济途径，而不宜直接诉至法院。这既是对大学或行政部门的尊重，也是降低成本、提高效率的方式之一。为此，必须尽快建立大学等事业单位的内部监督与救济渠道，健全内部救济程序，争取使绝大多数纠纷消化在大学内部。

可见，国内外均排除在审查范围之外的行为，含义比较明确和肯定的只有一种：行政机关做出的国防和外交行为。概括意义上的“政治行为、统治行为、政府行为”的表述，具有不确定的含义、范围和标准，各国有不同的认识，一般根据具体情况处理。在我国，确定政府的政治行为的标准，应当以我国的政治体制为主要参照系。从我国的政治体制看，全国人大是最高的权力机关，也是立法机关，全国人大的权力是至高无上的权力，这些权力包括：修宪权、立法权、监督权、选举权、缔约（包括废约）、宣战决定权、复决权，完全不受法院的审查，其中，某些立法权和缔约（包括废约）决定权可以授权国务院行使。凡是国务院行使全国人大（及其人大常委会）授权的行为，如制定行政法规、与外国缔结条约均为政治行为，不受司法审查。另外，国务院与权力机关（及其人大常委会）、司法机关、军事机关发生的权力关系，也都不受司法审查。军事行政机关的国防行为是政治行为，国防行为的界限依照有关的军事法律确定。

二、公安机关“刑事侦查行为”与行政诉讼范围

典型案例5

陈两荣等诉广州市公安局白云区分局限制人身自由、扣押财产案

（新闻报道）原告海南民族珠宝实业发展公司总经理陈两荣及该公司，不服被告广州市公安局白云区分局限制人身自由，扣押、变卖财产，向海南省海口市中级人民法院提起诉讼。原告诉称，1997年12月13日，该公司业务员在广州市提取购买的广州市广发金银珠宝有限公司的50公斤黄金饰品时，被被告发现并当即予以全部扣押。12月15日，陈两荣代表公司主动到被告处交涉。被告在没有任何合法手续的情况下，将陈和同行的业务员非法关押在白云区分局。经过四天四夜，于12月19日以“倒卖黄金”的罪名将两人刑事拘留。32天后，白云区检察院改以“非法经营”罪批准逮捕陈两荣。1998年初，即在陈被羁押半个月后，被告提出要求公司拿出1800万元就可放人。公司表示无力支付，经过几个月的讨价还价，最后被告同意用150万元现金和一部凌志300轿车得以将陈两荣“取保候审”。1998年2月底，被告逼迫被羁押中的陈两荣写一份“同意”将扣押的黄金交银行收购的书面意见，并将黄金变卖给银行，所得款项至今未退还。被告迫于法律的压力，于2000年6月28日向陈宣布解除取保候审，并退还扣押的150万元和汽车。公司被非法扣押变卖的黄金款已移交广州市工商局处理。原告认为，被告上述行为严重违法。请求法院撤销违法对陈两荣限制人身自由的决定并赔偿损失25747元；赔偿陈两荣被违法扣押的财产150万元的利息223323元；赔偿陈被数十次传唤的差旅费损失16000元；返还海南珠宝公司的其他损失576600元，即非法扣押凌志300汽车一部的损失259800元和因此案造成的政府批准给予原告的贴息贷款未能实施的直接损失400万元的一年贴息316800元。此外，陈两荣还要求赔偿其精神损失费1元。被告辩称，该局对原告所采取的强制措施和扣押物品的具体行为，均是依据刑诉法明确授权实施的行为。此案不属于人民法院行政诉讼的受案范围。海口市中级人民法院审理认为，原告陈两荣代表公司向被告交涉时，被告未出具任何合法手续将陈扣留四天，属于违法羁押。虽然1997年12月19日被告在对陈宣布刑事拘留时向其送达了12月18日签发的监视居住决定书，但属于后补办的手续，且事实上被告也无法对陈在执行刑事拘留的同时实施监视居住，故被告的决定违反法定程序。被告在收到150万元现金和收取海南珠宝公司一辆小汽车及陈两荣提供了保证人并写下分期还款的保证后，才对原告取保候审。上述行为没有法律依据，违反法律规定，亦不属于刑事侦查行为。尽管被告在解除对陈取保候审措施后已将收取的现金和车辆返还了原告，但其对非法占用此款期间给原告造成的利息损失及原告交付、收回车辆支出的费用、维修车辆支出的费用均应依法予以赔偿。被告扣押车辆收取的停车费7200元亦应返还海南珠宝公司。被告对原告提供送车、取车所支出的费用及停车费、拖车费及车辆损坏维修等共计60527.80元的单据，以刑事侦查措施不属于行政案件受理范围而拒绝质证，但经本院审查上述单据来源合法，真实反映了原告因被告违法扣车给其造成的实际损失，其损失数额本院予以确认。

海口市中级人民法院作出了判决，一是确认被告1997年12月15日至18日限制原告陈两荣人身自由行为属于违法行为，二是确认被告扣押陈150万元和扣押海南珠宝公司小轿车的行为属于违法行为，三是被告向原告支付本判决第一项赔偿金133元，四是被告赔偿扣押原告150万元的法定孳息43860元，五是被告返还原告支付的停车费7200元并赔偿扣押其小轿车造成的修车损失49700元，拖车费300元及原告送车、取车支付的费用33270.8元。原告的其他诉讼请求被驳回。

一审判决后，原告和被告双方分别提出了上诉。广州市公安局白云区分局认为，他们采取的刑事强制措施均是依据刑事诉讼法明确授权实施的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。原告在上诉中指出，按照原审判决的逻辑，只要公安机关按照刑事诉讼法的规定办理了强制措施的手续，即可认定是刑事司法行为，不属于法院的审判范围。如此，公安机关只要以刑事侦查为名，即可限制公民人身自由和侵犯公民、法人的人身权利和财产权利而无须顾忌司法监督。这种逻辑是错误的。公安机关如果举不出犯罪嫌疑事实的依据，就失去了侦查行为的前提条件，无论有无正常手续，因其从根本上违背了刑事侦查的立法目的，属于行政机关滥用职权侵犯公民合法权益的行为。原审已经查明涉案黄金交易的双方均具有经营许可证，被上诉人未出具任何法律手续将陈两荣扣留四天等事实无一与犯罪嫌疑有关。原告还指出，涉案黄金的处理是本案被侵犯财产的重头，但原审判决却以“不能对行政机关尚未处理事项先行裁判”回避了。被告对本案黄金做出了扣押、变卖、移送黄金变卖价款三个具体行为。我们要求法院对这三个行为进行审查，即这些行为是否属于侦查行为，是否违法，如果违法应予撤销并返还黄金及赔偿当事人因此而遭受的损失。对此法院必须作出明确判定而不能回避。

问题：公安机关限制人身自由、扣押、变卖财产的行为是否可诉？

[分析] 公安侦查行为是指公安机关根据刑事诉讼法的规定，在刑事案件的侦查过程中，进行的专门调查工作和采取的有关强制性措施行为。按照最高人民法院关于行政诉讼法的最新司法解释的规定，公安机关根据刑事诉讼法的明确授权实施的行为不属于行政诉讼的范围。所以公安机关在刑事侦查过程中所采取的扣押、查封、冻结、追缴、没收财产、限制人身自由等强制措施，均不具有可诉性。由于刑事侦查行为遭受人身权、财产权损害的，应按《国家赔偿法》的有关规定，通过司法赔偿途径解决，而不属于行政诉讼范围。这种规定的理论依据是，将刑事侦查行为排除在行政诉讼之外，可以避免行政诉讼对刑事侦查行为的干扰，也符合监督、维护行政机关依法行使职权的行政诉讼宗旨。而且行政诉讼法也没有规定对刑事强制措施诸如监视居住、取保候审可以提起行政诉讼，说明这类措施不属于行政诉讼调整范围。但是，我国公安机关具有双重职能，不仅具有行政职能，还具有司法职能。公安机关在行政管理过程中实施的行为是一种行政行为，这类公安行政行为是指公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》等行政法律、法规或规章，针对特定公民、法人或其他组织权利、义务所作的特定的单方行为。《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”由此可见，公安机关的行政行为是可诉的。

由于公安机关的行政行为可诉，而刑事侦查行为不可诉，于是，在实践中很自然就出现了公安机关实施了违法行政行为后，假借刑事侦查之名规避行政诉讼的现象。为此，也就有必要区分两类行为，防止公安机关规避法律，逃脱司法监督。实践中存在两种区分标准，一个是所谓的“结果标准”：即看公安机关在采取措施之后，是否进入下一阶段的诉讼程序，如逮捕、起诉等。如果有新的司法行为出现，就是刑事侦查行为，反之就是行政行为。另一个是所谓的“形式标准”：即看公安机关的行为在形式上是否具备刑事侦查行为的完备手续，如果具备就是司法行为，反之就是行政行为。司法实践已经证明，按照“结果说”，公安机关在采取了强制措施后，如果由于种种原因不能进入下一步程序，或者故意拖延不作结论的话，那么就永远无法判断行为性质，被采取强制措施的对象就无法提起诉讼，自己的权利也无法得到有效救济。如果按照形式标准，由于两种行为的主体都是公安机关，行为的对象都是公民、法人或其他组织，行为的内容在开始阶段，又往往都表现为强制措施，而且此类行为外表极其相似，加之公安机关的侦查行为完全是自主行为，所有的侦查手续都由公安机关自行办理，即使伪造后补也很难辨认，所以运用上述标准很难有效区分。

那么，究竟如何解决这一问题呢？我们认为，在现行法律和司法解释修改之前，暂时可以从诉权入手，即从理论上区分起诉权和胜诉权，从保护当事人诉权角度出发，尽可能将所有违法行为纳入行政诉讼的范围。只要当事人提起的诉讼符合行政诉讼的形式要件，人民法院就应该受理当事人对公安机关所有行为提起的行政诉讼。因为一方面，诉权是宪法和法律赋予公民、法人或其他组织的一项重要权利。对诉权的保护是法律规定的人民法院的职责。我国《宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关及国家机关工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”我国《行政诉讼法》也作了相应的规定。因此，对起诉权的保护，人民法院负有最直接的、不可替代的职责和义务。最大限度地为公民、法人或者其他组织诉权的行使提供充分的保护，是人民法院的神圣职责。另一方面，起诉权是全部诉权中至关重要的一项，是行使其他诉权的前提和基础。保护起诉权是通过司法程序保护公民其他诉讼权利和实体权利的前提。具体到公安机关的行为，公民在起诉阶段可能分辨不清究竟是行政行为还是刑事侦查行为，以及是否具有行政可诉性。这时，人民法院应该先行受理，至于被告是否合格、是否是行政案件，待法院审理后才能确定。只有法院经过诉讼程序审查核实，才能够区分被诉行为是行政行为还是刑事侦查行为。经审查如被告提供的证据足以证明该行为属于依照刑事诉讼法采取的司法行为，那么法院可以采取驳回原告起诉的方式结案。法院受理此类案件并不意味着必须公开审理此类案件，更不意味着可以随意中止或撤销合法必要的刑事强制措施。法院受案的意义只在于区分被诉行为的性质，保证把每一项侵犯公民、法人合法权益的公安具体行政行为纳入行政诉讼范围。因此，如果被诉行为确系刑事司法行为，法院通过行政诉讼程序不仅不会妨碍公安机关行使职权，而且还能够维护公安机关的刑事司法职权，打消犯罪嫌疑人规避法律的企图。如果是公安机关借刑事强制措施之名对公民、法人人身或财产权利加以限制、剥夺，而实际上属于越权或滥用职权的行政行为时，法院可依照行政诉讼法作出判决。

在此类案件的审查中，法院首先应当审查被诉行为的程序。公安机关如果要证明自己的行为属于刑事侦查行为，应当提供充分的证据证明其行为是依照刑事诉讼法及有关刑事案件侦查的法律进行的。如刑事立案的理由，立案履行的程序，适当的管辖权，依法采取的刑事侦查手段、措施等。如果能够向法院提供合法履行以上程序的证明，并说明该程序与行政行为的程序有何区别等，就可以初步认定公安机关行使的是司法职能而非行政职能。其次法院还应当鉴别被告所适用的法律法规。通常公安行政行为的依据是有关行政管理法律、法规，如《中华人民共和国治安管理处罚法》、《中华人民共和国道路交通管理条例》、《中华人民共和国公民出入境管理法》等等。而刑事侦查行为的依据是《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》以及国家有关刑事方面的法律和司法解释。最后，法院还应该审查被诉行为的事实依据，确定其是否属于可诉的行政行为。

典型案例6

任书良诉海南省琼山县公安局赔偿案

（新闻报道）在大连办教育的任书良，2000年3月向海南省海南中级人民法院提起行政赔偿诉讼，状告琼山市公安局滥用职权，以刑事侦查为名插手经济纠纷，要求被告撤销对其两年前所作的“拘留”、“监视居住”、“取保候审”决定，返还收缴的所谓赃款435万元及扣押的物品，并赔偿因非法限制人身自由所造成的损失100万元人民币。

在当年的海南房地产开发热潮中，任书良也在海南注册成立一家开发公司，申报了500亩土地成片开发项目，并得到有关部门的批准。1993年4月，琼山县国土局同任书良签订土地使用权出让合同，约定出让300亩土地给任书良。紧接着，任书良又与海南一家工商公司签订这块土地的使用权转让协议，约定将这300亩土地转让给该公司，没办完的手续由该公司继续办理。之后双方对协议进行了实际履行，工商公司付给任书良500万元，付给国土局480万元。两年半之后，工商公司到大连市中级人民法院提起民事诉讼，要求索回这500万元，法院予以受理。但后来工商公司又以诈骗为由向公安机关报案，办案单位琼山市公安局在明知此案正由法院审理的情况下，于1997年9月10日将任书良强行从大连带到海南予以刑事拘留，并扣押其美元、身份证、信用卡等物品。40天后，琼山市公安局称证据不足，发给任释放通知书，但同日又将其转移到一家招待所内“监视居住”。1998年1月，琼山市公安局对任书良实行逮捕。后他的家属交了所谓的赃款435万元，琼山市公安局便以他患有高血压、心律不齐等疾病及业务需要为由对其取保候审至今。

一起“诈骗”数额为500万元的大案就这样不明不白地挂了起来。在任书良提起行政赔偿诉讼之前的两年多时间里，他多次向有关部门控诉琼山市公安局的行为，要求琼山市公安局解除所谓的取保候审措施，并对其进行赔偿，但均石沉大海，毫无结果。

海南中级人民法院审理此案后认为，琼山市公安局对任书良采取的一系列强制措施应属于刑事侦查行为，原告的诉讼请求不属于行政诉讼受案范围，遂裁定驳回任书良的起诉。任书良不服裁定提起上诉，海南省高级人民法院于去年10月维持了原裁定，并认为任书良应通过其他途径请求救济。那么，琼山市公安局的行为真的不属于行政诉讼的受案范围吗？任书良怎样才能得到司法救济？琼山市公安局及上级机关均不认为自己办错了案，人民法院受理他的案子却又裁定不该受理，任书良欲哭无泪。

问题：公安机关追缴财产的行为是否可诉？

[分析] 本案最主要的问题是公安机关实施追缴行为的性质。即该行为是不可诉的刑事侦查行为还是可诉的行政行为。按照我国法律规定，公安机关有双重身份，一方面，公安机关依照治安管理处罚法以及公安行政管理法律、法规和规章行使行政管理职权。另一方面，公安机关依照刑事诉讼法行使刑事案件的侦查权。而无论是行使行政管理职权还是刑事侦查职权，其内容在很大程度上是重合在一起的。也就是说，两种“不同性质”的权力对公民、法人或者其他组织的人身权和财产权造成的结果往往是一样的。例如，公安机关既可以根据行政管理职权扣押相对人的财产，也可以根据刑事侦查的需要扣押与犯罪有关的财产。按照最高人民法院的司法解释的规定，公安机关根据刑事诉讼法的明确授权实施的刑事侦查行为或采取的强制措施，法院不能作为行政诉讼案件受理。也就是说，对于公安机关扣押财产的行为，相对人能否起诉，关键就要看该行为是否属于刑事诉讼法明确授权的行为。这一解释对于遏制公安机关超越刑事诉讼法授权、滥施强制措施具有一定作用，但是，对于公安机关假借刑事诉讼法之名随意扣押财产的行为却显得无能为力。从目前刑事诉讼程序的规定来看，在刑事侦查阶段，公安机关享有完整的立案、刑事拘留、取保候审、监视居住、物证扣押、搜查等权力，不受任何实质性的控制，即使公安机关最初以行政上的理由对相对人采取了上述强制措施，仍然可以在此后的抗辩中将其更改为刑事程序的相应种类，因为从立案到采取强制措施都由公安机关一家说了算，相对人和其他机关无法参与其中，更难以发挥任何有效的制约作用。于是，在很多情况下，一个明显违法的行政行为摇身一变就成了由刑事诉讼法明确授权的刑事侦查行为，从而很容易就达到了规避行政诉讼的目的。鉴于公安机关对相对人享有从人身到财产的广泛的限制权力，同时又存在上述法律障碍，所以，公安机关违法行为的可诉性问题，始终是困扰行政诉讼实务界的难题之一。尽管理论界就此提出了很多建议和设想，但只是对已经发生的案件的经验总结，不具有普遍性，难以从根本上解决公安机关违法行为的可诉性问题。

就本案而言，公安机关现对原告先采取了所谓“刑事拘留”的刑事强制措施，然后逼迫原告缴纳所谓赃款，在此过程中又将拘留改为“监视居住”，当原告缴纳了435万元所谓的“赃款”后，公安机关又将已经逮捕的原告释放，为了防止原告再行打扰，给原告留了一个“取保候审”的强制措施。从公安机关的一系列行为看，明眼人不难发现，公安机关之所以对原告采取各种强制措施，目的就是替民事纠纷的一方当事人追讨债务。对于这样一个非常明显的公安机关的违法行为，要提起行政诉讼却并不容易，其原因就是公安机关的双重职能和司法解释的障碍。如前所述，如果我们仅就公安机关行为的表现形式判断其行为的性质是非常困难的，公安机关很容易利用司法解释的规定，将其所有被诉行为称之为有刑事诉讼法明确授权的行为，从而躲避行政诉讼。如果我们从公安机关的行为目的来判断，则会在很大程度上取决于法院的裁量权。也就是说，如果法院认为公安机关的行为是行政行为，那么就可能受理此案，如果法院不这样认为，那么相对人就很难取得司法救济。从本案的情况看，我们首先应当判断，公安机关采取强制措施的目的是什么？如果是为了追究犯罪，哪怕最后被追究的犯罪嫌疑人没有被定罪，也可以认定公安机关的这种行为是刑事侦查行为。但是，如果公安机关的行为目的是介入民事纠纷替一方当事人讨债，那么，其性质就完全不一样。在本案中，公安机关的目的显然不是追究真正的犯罪，而是假借刑事诉讼之名，实际上实施了插手经济纠纷、滥用职权的行政行为，对此，法院应当作为行政诉讼案件受理。但遗憾的是，由于法院享有公安机关行为性质的单方面认定权，即使作出错误的认定，也很难纠正，因为刑事诉讼立法本身就赋予了公安机关很大的不受实质制约的权力，同时又没有赋予相对人对此类人身财产强制措施的救济权，加之行政诉讼法和司法解释均没有将此类强制措施全部纳入行政诉讼的范围，所以，才会出现诸如本案一样的权利救济真空。

针对我国公安机关职能的特殊性，能否将所有的公安机关的行为，不论是行政行为还是刑事侦查行为均纳入行政诉讼的范围呢？我们认为，对于任何机关实施的剥夺和限制人身权和财产权的重大权益的行为，均应加以有效的监督和救济。对于公安机关而言，其职能的特殊性在短期内无法改变，这种一身兼二职的体制也许要长期保留下去。为了实施对公安机关的有效监督，向公安机关的行为相对人提供有效救济，可以考虑采取两种途径解决我们现在的两难问题。一是扩大行政诉讼的救济范围，允许相对人对所有公安机关的行为提起行政诉讼，法院根据不同标准对公安机关的行为加以审查并作出判断。为了避免此种方案可能对公安机关实施的合法的刑事侦查行为造成的干扰，可以考虑简化此类行政诉讼的程序，允许公安机关向法院申请采取各类保全措施以保证刑事侦查行为的顺利进行。另一方案是行政诉讼的范围仍限于公安机关的行政行为，对于公安机关采取的刑事强制措施加以彻底改造，即从刑事诉讼程序的重新设置入手，合理配置刑事侦查权，分散公安机关的完整侦查权，使得所有限制和剥夺公民人身权和财产权的侦查行为置于法院的监督之下，公安机关对相对人采取任何强制措施之前，必须向有关法院申请令状，如拘捕令、搜查令、扣押令等，未经法院许可和批准，公安机关不得采取取保候审和监视居住等强制措施。虽然这一方案排除了法院通过行政诉讼方式对公安机关刑事侦查行为予以监督的可能，但通过获得法院令状的方式同样可以达到监督和救济的目的。

三、抽象行政行为的可诉性

在我国，抽象行政行为是一个学理概念，是指行政机关针对非特定主体制定的，对后发生法律效力并具有反复适用力的规范性文件的行为。从特征上说，非特定人是相对特定人而言的；对后发生法律效力是指其效力及于未来；可以反复适用是指可以不止一次地适用该规范性文件，符合上述三个条件才能称为抽象行政行为。关于抽象行政行为的范围，理论界普遍认为，抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。上至国务院，下至乡政府，各级行政机关都有权依据宪法和组织法实施抽象行政行为。按照我国现行《行政诉讼法》的规定，相对人对抽象行政行为不得提起诉讼，其原因是由于按照现行体制，目前我们已经存在一系列对抽象行政行为的监督和救济制度，不必通过法院诉讼的方式解决抽象行政行为的问题。

现行体制下对抽象行政行为的监督途径有三种：（1）人大和上级行政机关的监督。从宪法、组织法的规定来看，首先，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；其次，县以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；再次，国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定、规章；最后，县以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。（2）备案审查、法规清理和间接的诉讼监督。从具体做法上看，国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案，国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题，从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。此外，国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。人民法院通过行政诉讼也可以间接解决一部分抽象行政行为存在的问题。（3）行政复议中对抽象行政行为的审查。《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。”

综上，在我国现行体制中，对抽象行政行为不能直接提起诉讼，只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题。但是，从实际情况来看，目前其他的监督机制很难有效地发挥作用。尽管《行政复议法》在监督抽象行政行为的问题上有一定突破，但由于复议监督是一种伴随具体行政行为的审查监督，相对人不能直接对抽象行政行为提起复议申请，所以，通过行政复议对抽象行政行为的监督事实上是非常有限的。随着抽象行政行为的数量逐渐增多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。所以，理论界提出应当将抽象行政行为纳入行政诉讼的范围。概括起来理由有以下几方面：（1）抽象行政行为本身性质的需要。因为具体行政行为毕竟是针对个别人的，即使违法，对相对人造成的损失也是局部的。但抽象行政行为则不同，它是针对普遍对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性，加之层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法，将会给众多人造成损失，如果人民法院不能受理对违法抽象行政行为提起的诉讼并予以撤销，那么就有可能导致违法不当的抽象行政行为造成的侵害在一定范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力，因此更有理由将抽象行政行为纳入行政诉讼范围。（2）改变抽象行政行为违法现状的需要。由于现行的行政诉讼法排除了对抽象行政行为的诉讼监督，其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关，特别是基层行政机关，习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权，推卸职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致规章打架、冲突、重复和管理失控。要改变这一现状，首先要将抽象行政行为纳入诉讼范围。（3）依法行政原则的要求。行政机关在制定规范、实施立法活动等抽象行政行为时应做到依法行政，即符合法律优先的要求。法律优先从狭义上说，指法律在效力上高于任何其他法律规范；从广义上说，是指上一层次的法律规范的效力，高于下一层次的法律规范。这是因为法律规范在效力上是有位阶层次的，而法律优先可以保障法制的统一。我国的行政机关权力十分广泛，行政机关对公民的管理从其出生前至其死亡后，在胎儿时期即有计划生育管理，死亡后还有火葬管理，无处不在。可见，行政机关的权力对行政相对人的影响是相当大的，如果对行政机关这么大的权力不加以约束，极易造成对行政相对人权利的侵犯。而法律优先要求行政机关在制定行政规范时就应遵守法律规定，在法律规定的范围内进行。现在很多行政机关违法乱纪的问题即出在行政机关的“红头文件”上，它已不是某个具体工作人员的违法，而是整个部门的违法，是一级政府的违法。政府通过制定“红头文件”的方式来剥夺、限制行政相对人的人身权、财产权，从而达到谋私利、部门利益之违法目的。行政机关侵犯行政相对人权益通常所使用的手段就是制定规范性文件。这些违法行为具有隐蔽性，行政相对人认为政府发布的文件肯定是有依据的，政府是不会做错事的，行政相对人相信政府的领导，一旦出现这种违法行为，行政相对人也不会指责政府。另外，抽象行政行为违法所造成的损害并不是单个相对人的损失，而是整个管辖范围内的行政相对人的损失。这不同于具体行政行为违法所造成的损害，后者只对单个行政相对人造成侵害。所以，行政机关在进行抽象行政行为的制定过程中必须做到依法行政，符合法律优先的要求。（4）司法机关性质决定了对行政机关的监督应当是全面监督。司法机关是裁决所有法律争议的国家机关，由于抽象行政行为同样可能导致争议，所以，法院裁决抽象行政行为引发的争议是实施司法职能的必然结果，也是解决此类争议的必要途径。

将抽象行政行为纳入行政诉讼范围的可行性。第一，作为解决行政争议的行政机关内部程序，行政复议制度的实践为审查抽象行政行为积累了经验。《行政复议法》实施以来，已经在审查抽象行政行为方面积累了一定的经验，为今后诉讼审查抽象行政行为奠定了基础。第二，将抽象行政行为纳入行政诉讼范围，可以在更大范围内保护相对人合法权益，督促行政机关依法行政。第三，国外对抽象行政行为的司法审查制度为我们提供了有益的经验。根据美国《联邦行政程序法》第704条的规定，法院不仅审查法律规定的可审查的行政行为，而且审查在法院没有其他充分救济的行政机关的最终行为。第551条第13项规定，这里的行为是指包括机关规章、命令、许可、制裁、救济，以及相应的拒绝和不作为等各种行为的一部分和全部。所以，在美国，规章是法院有权审查的一种行政行为之一。至于何时对规章进行审查，由于美国司法审查中有成熟原则，所以在1967年Abbott Laboratories v.Gardner一案后，最高法院确立了对尚未开始实施的规章进行审查的两项标准，即该规章是适于审查的；如果法院不予审查，将给申请审查的相对人造成不利结果。例如，行政机关发布一个规章，要求所有药品生产厂家都必须在其产品包装上标明药品的全称，而在此之前法律并没有作如此要求，如果药品生产厂家认为该规章违法，就有权向法院提出司法审查的要求。因为尽管该规章尚未具体适用于该厂家，但厂家如果不遵守该规章，就会受到处罚，而要按照规章的要求制造药品，就会遭受一定的财产损失。所以，这种规章符合最高法院确定的两项标准，是法院可以审查的规章，尽管它尚未具体适用于原告。

将抽象行政行为纳入行政诉讼范围，首先要解决可以被诉的抽象行政行为的范围问题。从我国抽象行政行为的范围看，有必要对包括行政法规在内的所有抽象行政行为加以监督和规范，但从我国的法制现状及法规、规章在执法过程中所起的作用看，将所有抽象行政行为纳入诉讼范围不太现实。权衡现行体制下抽象行政行为对行政管理发挥的作用及存在的问题两方面关系，笔者认为将纳入行政诉讼范围的抽象行政行为界定为规章及规章以下规范性文件为宜。此处抽象行政行为的概念除特别说明外，均指规章及规章以下规范性文件。其次要解决起诉的条件。原告必须是抽象行政行为的相对人。每项抽象行政行为都是针对一定范围的人作出的，只有可能受到该抽象行政行为影响的人才是抽象行政行为的相对人。因此，在确定起诉条件时，不能随意扩大抽象行政行为相对人的范围，而应当严格以该抽象行政行为直接作用的对象为相对人的范围。例如，市公安交通管理局发布文件，要求排气量一升以下的机动车按车牌末尾数分单双号驶入市区，该文件并不对所有人产生效力，而仅限于一定的范围的机动车车主。此范围内的人均可称为该抽象行政行为的相对人，即享有申请复议的权利，此范围以外的人则不能成为复议申请人。此外，相对人提起诉讼，必须以合法权利受到影响为前提条件。至于何种权利受到影响才能提起诉讼，则应参照现行诉讼法与复议制度的规定而定。现行行政诉讼法将提起行政诉讼的条件确定为公民、法人或其他组织人身权、财产权受到侵害，至于公民的其他权利，如政治权利，言论、出版、结社、集会、游行、示威、宗教信仰等权利受到侵犯能否提起诉讼，则取决于单行法、特别法的具体规定。而行政复议法规定，行政机关侵犯相对人的包括受教育权在内的所有合法权益的，相对人均可以提出行政复议申请。所以，对抽象行政行为提起诉讼，也应以公民、法人或其他组织的合法权益受到侵犯为前提条件。抽象行政行为不同于具体行政行为，它是对未来发生法律效力的行为，作出之后并不立即对相对人产生直接的法律效力，但会在将来某一时间可能发生效力。因此，提起诉讼的条件应不同于对具体行政行为提起诉讼的条件，即不能以相对人权利已经受到不利影响为条件，而应当以相对人权利可能受到影响为前提。例如，市政府发布一项交纳城市增容费的规定，要求凡于文件发布之日起落户该市的个人均需向市政府交纳一定数额的增容费。该文件发布后，虽然对可能落户北京的人产生效力，但不一定立即对相对人的权利产生实际的影响。所以，在相对人申请复议时，不能以其人身权、财产权已经受到实际影响为前提条件，而应当允许所有可能受到不利影响的人申请复议。由于抽象行政行为可以分为不同的层次，所以，法院的管辖制度也应作相应的调整，尽可能使所有抽象行政行为都能得到公正客观的审查，为此，有必要提高审查抽象行政行为的法院管辖级别。

可以设想，法院对抽象行政行为的审查，通常有两种处理结果：第一，抽象行政行为事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法的，予以维持；第二，抽象行政行为违法或不当的，予以改变或撤销。后一种结果涉及较多法律问题，如抽象行政行为被撤销或改变后，是否具有溯及既往的效力，据此作出的具体行政行为效力如何等问题，值得认真研究。笔者认为，抽象行政行为被法院撤销后，不产生溯及既往的效力。据此作出的具体行政行为的效力也以不变为宜。理由是行政行为具有先定力，一旦作出又无争议，不可变更，加之具体行政行为数量大，涉及面广，如因此而动，必然造成大量争议，行政机关无法应付。即使抽象行政行为被撤销，也不必重新处理据此作出的具体行政行为。当然，考虑到当事人对抽象行政行为提起诉讼的目的是维护自己的合法权益，所以如果当事人曾因适用违法不当的抽象行政行为而受到影响，可以在提起诉讼的有效期限内，以抽象行政行为被撤销为由提起行政诉讼，通过具体行政行为的诉讼制度解决问题。如果当事人因适用被撤销的抽象行政行为遭受损失的，可以在追索期限内要求国家赔偿，但索赔时效自作出具体行政行为之日起算。至于在抽象行政行为生效期间未适用该抽象行政行为的当事人，则无权提出赔偿的请求。因为未适用抽象行政行为，就意味着他不是抽象行政行为的相对人，自然无权提起诉讼，也无权获得赔偿。当然，除上述两种情形外，还存在一类曾适用过已被撤销的抽象行政行为，权利也因此遭受了损害，但未提出赔偿请求的当事人。他们有权提出赔偿请求，但应当在有效的索赔期内提出该要求，如果在有效索赔期未提出的，视同放弃了赔偿请求权。出现上述不同结果，并不意味着法制的不统一，也不意味着法律适用的不统一。它恰恰反映了请求国家赔偿的一个特点，即“国家被动提供救济”的特点，国家赔偿程序因当事人提出请求而开始，凡未提出赔偿请求或放弃请求的，国家不可能也不必主动给予赔偿。

典型案例7

私家车起诉政府“通告”

（新闻报道）一名私家车主以自身权益被侵犯为由，15日将北京市环保局、北京市交通局及北京市公安交通管理局3家单位同时推上被告席。此案因原告、被告双方身份特殊且诉讼内容牵涉广大有车族权益问题，备受各界关注。数百名群众闻讯赶至北京市海淀区人民法院旁听。原告刘工超于1998年2月购买了一辆车号为京E15902的化油器捷达轿车，并于1998年12月自费安装了1200多元的韩国生产的马哥马-3000尾气净化器，尾气排放明显低于DB11/044-1999《汽油车双怠速污染物排放标准》（以下简称“双怠速标准”）地方标准限值，达到北京市机动车年检执行的尾气检测标准。

1999年7月7日，北京市环保局、交通局及公安交管局3家单位联合发布《关于对具备治理条件轻型小客车执行新的尾气排放标准的通告》（以下简称“513号通告”），规定：1995年1月1日以后领取牌证的桑塔纳、富康、捷达等化油器小客车必须安装电控补气和三元净化器，经验收达标取得绿色环保标志后，方可获准年检。刘工超由于未装置“513号通告”中所指的尾气净化系统，其车当年未获准年检。刘由此认定，3家单位此举是滥用职权、限定他人购买指定商品的政府垄断行为。自1999年8月起，刘多次就上述通告相关规定的合法性，向市环保局尾气办提出质疑，并联系参加年检事宜。市环保局尾气办答复：不安装电控补气和三元净化器就不能年检。刘随后向国家环保总局申请行政复议。今年2月28日，国家环保总局做出复议决定：1.3家单位指定的汽车尾气限期治理复检点对刘工超已采取治理措施的捷达化油器车予以复检；2．根据“513号通告”第1条规定，经确认的各机动车检测场在对1995年1月1日以后领取牌证的桑塔纳、富康等规定车型进行尾气排放检测时，一律执行“双怠速标准”；3．北京市环保局关于汽车尾气治理的有关规定与《北京市人民政府发布本市第二阶段控制大气污染措施的通告》（以下简称“8号通告”）的基本精神并无抵触，也未指定或者排除特定的尾气治理产品，不予支持刘工超提出的撤销北京市环保局“指定产品的有关规定”的复议要求。

刘工超不服，今年3月14日，将一纸诉状递至北京市海淀区人民法院。刘当庭提出了其诉讼请求：1．判令被告北京市环保局在一定期限内作出书面决定，准许原告已采取尾气治理措施的捷达车按照“双怠速标准”参加年检；同时禁止市环保局将达到DB11/105-1998《轻型汽车排气污染物排放标准》（以下简称“105标准”）作为准许原告之车年检的前提条件。2．请求法院确认3被告联合作出的行政规定即“513号通告”有关内容违法的判决，并责令市环保局采取相应补救措施，准许已安装和没有安装电控补气装置的车主，在满足“双怠速标准”的条件下，自愿选择尾气污染治理措施。被告北京市环保局答辩称，该局多次通知原告可在任何时间到任何经确认的机动车尾气限期治理复检点或检测场按“规定的程序和标准”接受检测。检测场按照该局规定的程序曾对原告汽车检测，但未通过“外观检查程序”，从而属检测不合格。原告所诉的具体行政行为根本不存在。市环保局称，“513号通告”规定所指的车型必须到“各汽车制造厂家认定的特约维修站”安装的电控补气和三元净化器，是一种“技术路线”，并非某一经营单位生产经营的产品或品牌。这种“技术路线”可以是任何厂商生产任何品牌符合尾气治理要求的净化产品。因此该局不存在政府垄断滥用职权、指定产品、阻碍市场公平竞争、损害消费者权益的行政行为。另外，市环保局认为，“513号通告”是具有普遍约束力的抽象行政行为，不是针对特定单位和个人的具体行政行为，不属于法院受案范围。第二被告北京市交通局则辩称，承担对化油器加装电控补气和三元净化器任务的修理厂由汽车厂商指定，所用产品也由厂商选定和提供，该局并无指定和垄断，因而“我局与被告没有任何关系”。第三被告北京市公安交管局称，“513号通告”仅对化油器车作出改造要求，并无指定产品之嫌，要求驳回原告诉讼要求。双方在随后的法庭调查和举证阶段针锋相对。双方出示的证据及证人络绎不绝。被告出示了13种规范性文件及技术标准，作为证据。

问题：行政通告是否属于抽象行政行为？能否被诉？

[分析] 在本案中，我们首先要判断被告北京市环保局、北京市交通局及北京市公安交通管理局3家单位联合发布《关于对具备治理条件轻型小客车执行新的尾气排放标准的通告》（以下简称“513号通告”）的性质，看它究竟是不是抽象行政行为。根据行政行为划分标准，凡是针对非特定人且具有普遍约束力，能够反复适用的行政行为均属于抽象行政行为。由于被告发布的“513号通告”是针对所有1995年1月1日以后领取牌证的桑塔纳、富康、捷达等化油器小客车的车主和使用者，而这些人显然是不特定的，所以“513号通告”符合抽象行政行为的对象标准；其次，“513号通告”对上述所有人都具有普遍约束力，即所有在1995年以后购车的人都必须安装电控补气和三元净化器，经验收达标取得绿色环保标志后，方可获准年检；最后“513号通告”并不是一次性的，而是可以反复适用的行为，无论什么人，购买几辆车，都必须按照上述标准执行，所以，该行为符合抽象行政行为的可以反复适用的标准。

如果认为“513号通告”是一项抽象行政行为，那么按照现行《行政诉讼法》第12条关于对行政机关抽象行政行为不可诉的规定，法院不可能直接审查“513号通告”的合法性。但就本案而言，原告的诉讼请求中明确提出，要求法院审查被告发布的“513号通告”的合法性，法院如果不审查被告的该项抽象行政行为，就很难解决原被告之间的实质性争议。这是因为，第一，由于被告发布的通告已经为原告等汽车用户设定了十分明确的法律义务，也就是所有1995年以后购买的特定类型的车辆必须到生产厂家指定的地方安装电控补气和三元净化器，经验收达标取得绿色环保标志后，方可获准年检。第二，该通告同时规定了不执行上述义务的法律责任。如果该通告适用范围内的相对人不履行该义务，那么就无法通过汽车的年检，不能上路行驶，而不经过年检的车辆在路上行驶，随时面临被交通管理部门处罚的危险。第三，该通告已经对原告的财产权利产生实质性损害。对原告来说，尽管他为了达到“513号通告”关于减少尾气的要求采取了必要的治理方式，自费安装了1200多元的韩国生产的马哥马-3000尾气净化器，尾气排放明显低于DB11/044-1999《汽油车双怠速污染物排放标准》（以下简称“双怠速标准”）地方标准限值，达到北京市机动车年检执行的尾气检测标准，但由于未执行“513号通告”中关于所指的车型必须到“各汽车制造厂家认定的特约维修站”安装电控补气和三元净化器的规定，所以无法通过汽车年检，“513号通告”成为限制其使用交通工具、影响其财产权利的抽象行政行为。由此可见，双方争议的焦点就是该行为中的某些要求是否合理合法。如果法院不对该抽象行政行为进行合法性审查，那么，只能依据该抽象行为认定被告的行为合法，驳回原告起诉，而这种处理方式既不符合行政诉讼法监督行政机关依法行使职权，保障公民、法人或者其他组织合法权益的诉讼目的，也难以解决已经发生的行政争议，因而是必须尽快改变的。从本案的结果看，由于存在现行法律的障碍，法院未对被告的抽象行政行为进行审查，本案以原告最终败诉告终。

典型案例8

乔占祥诉铁道部上浮票价案

（新闻报道）2001年4月9日，北京市第一中级人民法院正式立案受理了石家庄市律师乔占祥对铁道部提起的行政诉讼案。今年春运期间，乔占祥购买了石家庄至磁县、石家庄至邯郸车票，票价比平时分别多了5元及4元。他认为铁道部的这一涨价行为未经国务院批准，所依据的国家计委《关于部分旅客列车票价实行政府指导价有关问题的批复》没有法律依据，于1月18日向铁道部提起行政复议申请，要求撤销铁道部2001年春运期间上浮火车票价的行政行为。

3月19日，铁道部做出行政复议决定书，认为国家计委有关批复是经报请国务院批准的，铁道部是根据该批复发出了春运期间部分客车票价上浮的通知。此前，铁道部还按价格法有关规定听取了社会各界和消费者的意见和建议；列车票价上浮的范围、时间、幅度均未超越批准的权限范围。铁道部的票价上浮通知依据正确，程序合法，内容适当，因而决定维持铁道部2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知。乔占祥对铁道部的这一行政复议决定书表示不服，又向北京市第一中级人民法院提起了行政诉讼，要求判决撤销被告作出的有关行政复议决定书，撤销被告作出的《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》。起诉理由主要为，被告的票价上浮决定未经国务院批准；被告称国家计委有关批复是经报请国务院批准不属实。另外，依据我国价格法，国家计委应当主持召开火车票价格上浮的价格听证会，征求消费者、经营者和有关方面的意见，但被告未提供相关证明，因此被告的行为在程序上是违法的。

问题：调整价格的决定是否属于具体行政行为？为什么？

[分析] 无论在市场经济发达还是不发达的国家，政府总会掌握一部分产品和服务的价格，这是对付市场失灵的重要手段，也是政府干预经济的方式之一。而政府的定价行为往往是针对所有相关企业进行的，受到影响的不仅包括企业，而且包括购买产品和接受服务的消费者。所以，这种定价行为表面上看是就某一商品或者服务进行的一次性特定行为，但事实上是针对非特定对象产生普遍约束力的行为。从这个意义上来说，政府定价行为都是抽象行政行为。既然是抽象行为，为什么在有些情况下可以被诉呢？正像本案一样，原告对铁道部在春运期间部分客车票价上浮的通知不服，先向铁道部提起行政复议，复议机关铁道部认为，铁道部的票价上浮通知依据正确，程序合法，内容适当，因而决定维持铁道部2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知。乔占祥对铁道部的这一行政复议决定仍然不服，向法院提起行政诉讼，法院旋即受理了此案。法院受理此案的行为是否意味着被告铁道部的上浮票价的通知不是抽象行政行为而是具体行政行为呢？我们认为，在本案中，被告的上浮票价的通知是一个抽象行政行为，但这种抽象行政行为与尚未实施的抽象行政行为不同，实际上由于原告购买车票并且乘坐火车的行为已经将铁道部的抽象行政行为适用于具体相对人，也就是说，原告提起诉讼的标的并不是抽象行政行为本身，而是由于被告的定价行为导致自己多花了9元钱这一事实，这与行政机关的其他收费决定非常类似。原告要求法院审查的直接对象是多收9元钱的事实，但由于被告多收钱是根据上浮票价的通知进行的，所以法院仍然要回到被告行为的依据问题上。很自然，被告的依据，即上浮票价的通知成为本案的焦点，如果该通知是合法的，与法律和法规没有抵触，那么被告的行为当然也合法。但是，如果该通知本身缺乏法律、法规的依据，或者因制定程序不合法而丧失相应的法律效力，那么，依据该通知进行的收费结果肯定是违法的。

本案与案例7相比，不同之处在于：在案例8中，虽然原告起诉时针对被告的抽象行政行为提出了审查要求，但在理论上，他的诉讼的对象并不是抽象行政行为，而是具体行政行为。因为被告的抽象行政行为已经被执行，原告是在适用了该抽象行政行为而且认为自己遭受了损失的情况下提起诉讼的，所以，此时被诉的抽象行政行为是已经公布实施且经原告适用后的行为。而案例7是原告对尚未适用且不愿适用的“513通告”的部分条款直接提起的诉讼，由于原告没有按照被告作出的抽象行政行为的要求安装尾气净化装置，面临汽车无法年检的困难，所以要对被告实施的尚未适用于自己的通告提起诉讼。两案的相同之处在于，案例7和案例8都涉及行政复议，而且复议机关的决定非常相似。在案例7中，复议机关国家环保总局认为，北京市环保局关于汽车尾气治理的有关规定与《北京市人民政府发布本市第二阶段控制大气污染措施的通告》的基本精神并无抵触，也未指定或者排除特定的尾气治理产品，不予支持原告刘工超提出的撤销北京市环保局“指定产品的有关规定”的复议要求。在案例8中，铁道部作出行政复议决定书，认为国家计委有关批复是经报请国务院批准的，铁道部是根据该批复发出了春运期间部分客车票价上浮的通知。此前，铁道部还按价格法有关规定听取了社会各界和消费者的意见和建议；列车票价上浮的范围、时间、幅度均未超越批准的权限范围。铁道部的票价上浮通知依据正确，程序合法，内容适当，因而决定维持铁道部2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知。也就是说，虽然两案的复议申请人提出了不同的复议申请，而且针对的抽象行政行为对申请人来说处于不同的适用阶段，但两个复议决定的结论是一致的，即都对案件涉及的抽象行政行为作出了明确的维持决定。

看来两案的复议过程和复议结果虽然有相似之处，但两案的诉讼请求和诉讼标的却不相同，这也正是为什么在案例7中法院拒绝审查“513号通告”的原因。因为该通告属于抽象行政行为，而不是具体行政行为，按照现行《行政诉讼法》的规定，法院不可能超越权限直接审查抽象行政行为。而在案例8中，由于原告是在已经适用了被告的抽象行政行为的情况下对收费的决定提出了质疑，所以法院受理了此案。

不管两类案件的处理结果如何，有一点是明确的，那就是从长远看，所有的抽象行政行为都应当接受法院的审查，无论这种审查以当事人适用或者尚未适用为前提。现行《行政诉讼法》禁止对抽象行政行为提起诉讼，事实上只能放纵违法和不当的抽象行政行为，只能增加受到侵害的当事人纠正违法抽象行政行为的成本，因为要求所有人在适用了抽象行政行为并且等到损害结果发生后再通过行政诉讼的方式寻求救济是不公平的，而且这种救济只能是个别的，无法改变违法抽象行政行为对普遍人的侵害事实。所以，只有将所有抽象行政行为全都纳入行政诉讼的范围，并且赋予法院撤销、确认违法的抽象行政行为的权力，才能从根本上扭转抽象行政行为违法、损害大众利益的混乱局面，才能维护法制统一，保障相对人的合法权益。

四、准行政行为的可诉性分析

准行政行为，是指符合具体行政行为的某些基本特征，包含具体行政行为的某些基本构成要素，但又因欠缺某些或某个要素，而不同于一般具体行政行为的一类行为。在日本和我国台湾行政法学界，有准法律行为的概念。有的学者将民法上法律行为和意思表示的概念引入行政法领域，把行政机关的行为划分为“以意思表示与观念表示为要素之精神行为”和“事实行为”；并进而将前者划分为“法律行为之行政行为”和“准法律行为之行政行为”。“法律行为之行政行为”以意思表示为要素，相当于民法上的法律行为，即典型的行政处分；“准法律行为之行政行为”是就具体事实以观念表示为要素，通常包括确认行为、公证行为、通知行为与受理行为。

简单地说，准行政行为就是欠缺具体行政行为的基本要素的行政行为。关于具体行政行为的要素，大体上可以概括为四项：主体要素、法律依据要素、意思表示要素和效果要素。主体要素是指作出具体行政行为的主体是行政主体。法律依据要素是指具体行政行为的权限、实体和程序依据是行政法律规范。准行政行为与具体行政行为的区别，主要表现在意思表示要素和效果要素两方面的不同。

1．意思表示要素是指行政主体通过行动（如交通警察以手势指挥交通）、语言文字、符号（如人行横道线、交通禁行标志）、信号等行为对外表示其意志，对相对人进行某种规制。凡是没有意思表示要素的行为，像气象部门的天气预报、交通部门埋设道路界碑、环保部门清理垃圾等，都不具备规制的性质，一般不构成具体行政行为，是事实行为。行政机关所作的带有“通知”、“评价”、“解释”性质的行为。例如，行政机关对某个事实的叙述或理由说明，事件办理进度的告知、研究或鉴定报告的提出，对上级机关指示或其他行政机关意思的转达，对相对人提出疑问的规范性文件、规则的解释，法律救济途径的告知，税务机关催促办理纳税申报的通知，其意图一般仅是告诉相对人关于某种事实或状态的信息，并不涉及相对人权利义务的取得、丧失或变更。因而，在性质上不是具体行政行为的意思表示。

2．效果要素是指具体行政行为通过行政主体的意思表示，对外直接发生法律效果。如果对内发生法律效果或间接发生法律效果，或者不发生法律效果，就不具备具体行政行为的效果要素，因而不构成具体行政行为。

这种关于效果的意思表示不仅在“事实上”对外发生效力，或者可以发生效力，而且必须在“法律上”发生这种效力时，才算是以对外发生法律效果为目的。具体行政行为的法律效果不仅仅表现为公法上的法律效果，有时也直接发生私法上的法律效果。例如，经过有关行政机关的批准，而设立企业法人（私法人，即“私法上的法律效果”，下同）、房屋产权登记、机动车买卖过户登记等。这在德国行政法上称为“私法形成的具体行政行为”（privatetrenchtgestaltende Verwaltungsakte），我国台湾学者称为“私法形成之行政处分”。

效果意思有直接和间接之分。一般具体行政行为的效果意思是一种直接的效果意思，即行为依照行政主体的意思表示（而不是法律的具体规定，或者依赖于新的事实出现），对相对人权利、义务（产生、变更或消灭）发生直接的法律效果。相反，某些准行政行为的效果意思是一种间接的效果意思，即该行政行为虽然由行政主体作出，但是要依照法律的具体规定，或者依赖于新的事实出现（而不是行政主体的意思表示），才能对相对方的权利、义务发生法律效果，而且该法律效果是间接的法律效果。换句话说，准行政行为本身并不产生必然的、确定的、即刻的法律效果，只有当新的事实出现时，或者其他主体作出与该事实相关的行为时，处于休眠状态的准行政行为的效果意思才表现出其“对外”法律效果的特性。

根据上面的分析，如果包含具体行政行为的全部要素的行为就是可诉的行政行为；如果欠缺具体行政行为的要素，它就可能是事实行为或者准行政行为。由于有些准行政行为并不对相对方的权利义务的产生、变更和消灭发生直接的法律效果，也就是说不直接对权利义务产生实质性影响，根据司法解释的规定，一般情况下，它不具有行政可诉性。但是，当它可能以“间接的形式”加强了新的主体对相关事实处分的效果，或者对抗该效果时，就意味着开始对权利义务产生直接的、实质性影响，这时它就具有了行政可诉性。

五、确认行为及其可诉性

行政确认指行政机关为确认相对人的权利或者具有法律意义的资格而作的具体行政行为，是行政机关依职权或应申请，对法律上的事实、性质、权利、资格或者关系进行甄别和认定，包括鉴定、认证、划定、勘定、证明等。确认性行为包含具体行政行为的全部要素，虽然仅表明现有的实在法状态，但是也属于具体行政行为，“因为它是对法律状态具有约束力的确认，具有处理性。”比较典型的是法定给付的确认，一旦确认，该给付决定即成为给付的法律依据，产生如下后果：在给付决定存续期间，不得拒绝或者撤回经确认的给付。它也有一定的权利形成性，在行政机关是有裁量空间的情况下，这种效果会明显强化。与它形成鲜明对照的，是权利形成性行政行为，它具有设定、改变和消灭具体法律关系的功能，即对相对人的权利、义务产生直接影响，如接受外国人入籍登记、录用公务员、批准私法上的不动产转让合同（德国行政法上称为“形成私法权利的行政行为”）等。

典型案例9

山东省淄博市机械局劳服公司诉四川江油市工商局违法鉴证案

（新闻报道）1994年6月13日，山东淄博市机械工业管理局劳服公司与四川省江油市川西北冷藏设备联合供应站签订了铝锭购销合同。双方向四川省江油市工商局下属三合镇工商所提出鉴证申请，该所在该合同上签署了鉴证意见：“经审查，本合同符合鉴证条件予以鉴证……”并加盖了合同鉴证专用章，收取鉴证费。由于供应站根本没有履约能力，服务公司蒙受巨大损失。服务公司遂于1994年10月向四川省绵阳市中级人民法院提起行政诉讼，要求被告工商局撤销错误鉴证，并赔偿由此给原告服务公司造成的经济损失，被裁定不予受理，原告上诉至四川省高级人民法院。1996年4月19日最高人民法院对四川省高级人民法院“关于鉴证机关错误鉴证应否承担赔责任的请求”作了明确答复，指出因鉴证错误给当事人造成经济损失的“鉴证机关除退还收取的鉴证费外，应承担与其相应的赔偿责任。”

问题：工商局的鉴证行为属于什么性质的行为，是否可诉？

典型案例10

赵斌不服大连公证处房屋公证行为案

（新闻报道）84岁的赵斌万万没有想到，她申请公证的房屋买卖契约竟被偷梁换柱。4月28日，老人含着眼泪颤抖着对记者说：“公证处不公正，还叫老百姓相信吗？我们只希望讨一个公正。”赵斌老人曾是新四军第五师第二兵站医院的指导员，离休后一直与养女周黎娅相依为命。去年8月，赵斌的原住房动迁，购买了大连市中山区白兰街一处二手房，房价为23.5万元。9月1日，赵斌与卖房人孟祥武的委托人韩金国及中介机构大连好旺角房屋信息经纪有限公司，共同签订了《房屋买卖契约》，号码为GC-99-01，当天付款，并于9月2日搬进这处住房。由于房屋产权迟迟没有办好，直到12月20日，赵斌老人才在养女和代理人马维枢的陪同下，与另外两方代表一同来到大连市公证处公证上述契约。可是今年3月，当赵斌的养女周黎娅拿到这份公证书时，才发现这份（2001）大证内字第61号公证书根本不是赵斌老人申请公证的那份契约，而是变成了《房地产买卖契约》，号码为JF-91-01。并且，这份契约上的签字和印章根本不是赵斌本人的，而是大连好旺角房屋信息经纪有限公司郭晓囡代签的。前后两份契约，合同条款有较大差别。按照赵斌老人申请公证的第一份契约，卖方及中介方因没有如期办好房屋产权手续，需要付给赵斌几万元的违约金。而实际公证的这份《房地产买卖契约》，则根本没有任何关于处罚违约方的条款。申请公证的房屋契约是怎样被替换的，至今还是个谜。但是赵斌老人和中介方都确认当时递交给公证处的是第一份《房屋买卖契约》。而卖方代理人韩金国填写的《公证申请书》和赵斌老人的申请书，也都是申请公证第一份《房屋买卖契约》。周黎娅为此多次找到大连市公证处，要求讨个说法。大连市公证处于今年4月23日下发文件，决定“维持（2001）大证内字第61号公证书的效力”。赵斌老人不服，决定近日提起行政复议。

问题：如果行政复议机关维持公证处的公证行为，赵斌能否提起行政诉讼？

[分析] 工商管理机关对民事合同进行的鉴证行为与公证处进行的公证行为都是比较典型的准行政行为，就其类别而言，属于行政确认行为。此类行为的特点是并不直接创设对相对人发生法律效果的权利和义务，而是对已经形成的权利和义务加以某种形式的认可，增强该行为的确定性。由于这种确认来源于国家授权，所以不同于民间的确认，是能够间接产生行政法效力的行为。如果行政机关违法或者滥用确认权，必然给相对人带来利益上的损害。基于信赖行政行为合法而取得的利益应当受到保护的原则，行政机关对于错误的确认行为应当承担法律责任。从这个意义上来说，行政确认行为是可诉的。那么，这类行为与一般具体行政行为的区别何在呢？为什么要将其归入“准行政行为”范围呢？笔者认为，两类行为承担责任的范围和方式存在较大的区别。由于这种准行政行为并不直接创设权利和义务，而是对已经存在的某一权利义务关系或者事实加以确认，所以，当该确认行为发生错误后，不一定必然产生损害后果，是否产生损害后果，仍取决于原来的行为和事实，只不过是确认行为构成了导致损害后果的多种原因之一。正因如此，确认行为违法造成损害的，一般情况下，行政机关并不需要承担全部责任，而是一部分责任。在承担责任的方式上，也不是与真正加害方承担连带责任，充其量是一种补充责任。也就是说，当真正加害方无力承担责任的情况下才承担不足的部分。而一般的行政行为则不同，它们直接设定、变更和消灭实体权利义务，对相对人的合法权益产生直接法律效力，并不取决于其他的行为和事实的效力和后果。所以，一般的行政行为违法或者造成损害的，行政机关应当单独承担该行为的全部法律责任，承担责任的方式也不同于准行政行为。

确认行政行为的种类很多，大体上可以分为以下几种：认可、认定、公证、鉴证、证明、鉴定、检验审核等。实践中常见的主要有公证、鉴定、责任认定和证明行为。由于理论上对准行政行为缺乏比较准确的定性，所以实践中产生较大的争议。例如有关公证行为是否属于行政诉讼范围的问题至今并不明确。有些法院拒绝受理对公证提起的行政诉讼案件。主要理由是：一是公证处是国家公证机关，但性质上属于行政机关还是法律法规授权组织，难以界定；二是从公证行为的效力看，除债权文书外，不具有必然的强制力，不是具体行政行为；三是公证行为是行使司法证明权，当事人有异议，可通过民事途径解决；四是公证机关不是行政机关，是中介组织。事实上这几条理由都值得商榷。《公证暂行条例》第3条规定，“公证处是国家公证机关”。虽然从应然状态上说，它是社会中介组织，但目前的法律明确它是国家机关。不管是行政机关还是授权组织，都是行政主体，不影响行政行为的主体要素。说公证行为的效力不具有强制力，是对行政行为法律效果的误解。公证行为产生的法律效果可能是私法上的，也可能是公法上的，不管是公法上的还是私法上的效果，都不影响其作为行政行为的效果要素。而且所谓强制力并不是可诉具体行政行为的要件。既然目前公证机关尚未完全摆脱行政控制，而且在很大程度上依赖国家的公权力实施公证行为，所以，通过民事诉讼解决公证机关与相对人之间的纠纷是不可能的。因此，至少在新的法律出现以前，公证行为仍是可诉的准行政行为，法院应当受理。

同样，交通事故责任认定行为也是典型的准行政行为。主张交通事故责任认定行为不可诉的主要依据是1992年《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》。通知规定，“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故认定及伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。”很显然，这一规定并不合理。首先，交通事故的责任认定行为包含了行政行为的主体和效果要素，是另一类准行政行为。尽管它本身并没有给交通事故的当事人直接设定权利和义务，但对交通事故的责任划分则确认了已经发生的某一事实，对当事人在此之后的实体权利和义务间接产生了影响。也就是说，当法院以此为依据裁判当事人的交通事故纠纷时，交通事故责任的认定就产生了一定的法律效果，加上现行制度中公安机关的交通事故责任认定往往作为法院民事案件处理的前提，所以，法院不可能无视它的存在。既然交通事故责任认定并不是一般意义上的证据，而是具有行政法效力的行政行为，同时也是当事人取得法律救济的必经阶段，故交通事故责任认定行为是可诉的行为。

关于医疗事故鉴定行为的可诉性也是长久以来争论不休的问题。争论的焦点集中在，“医疗事故鉴定委员会是否是行政主体”以及“鉴定行为是否行使国家行政职权”上。1987年国务院《医疗事故处理办法》规定：“病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时，可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，由卫生行政部门处理。对医疗事故技术鉴定委员会所作结论或者对卫生行政部门所作的处理不服的，病员及其家属和医疗单位均可以在接到结论或者处理通知书之日起15日内，向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定或者向上一级卫生行政部门申请复议；也可以直接向当地人民法院起诉。”1989年最高人民法院《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》称：“病员及其家属如果对医疗鉴定结论有异议，可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，如因对医疗鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。”从以上两个规定的内容看：（1）医疗事故技术鉴定委员会是法规授权组织，是行政主体，它代表国家行使医疗鉴定的行政职权，其结论具有法律约束力，其他机构的鉴定行为没有这个特点。（2）医疗事故鉴定职权与其他行政职权相比，有不同的特点。它的技术性、专业性较强。但是，由于公证、鉴定机关均属于授权组织，其证明行为属于行政确认行为，会引起相对人法律地位的确立、变更或法律关系的产生、变更或消灭，应该具有可诉性。当然，鉴定行为的技术性、学术性、专业性、知识性较强，不宜由法院进行事实方面的审查。不过，对于违反法律明确规定的程序或要件的鉴定行为，法院可以依法对其法律问题和程序问题进行必要的审查，并作出相应的裁判。

回到本案工商机关的鉴证行为，同样属于确认性的准行政行为。原告与第三方签订经济合同的行为本来是单纯的民事行为，无须行政机关的批准和鉴证，该合同也不属于必须登记或者鉴证的合同范围。但是，原告考虑到在异地签订合同，为了保证该合同能够得到顺利的履行，保证对方有一定的履约能力，故原告向当地工商管理部门提出了鉴证的请求。作为经济合同的监督管理机关，工商管理局在收取了鉴证费后对原告申请鉴证的合同进行了鉴证，并且在合同上加盖了“鉴证专用章”。可见，被告的鉴证行为使原告对第三方的履约能力增强了信心，是原告敢于签订并履行合同的重要原因之一。但是，由于被告没有尽到自己审慎审查的义务，作出了并不真实的鉴证，致使原告与第三方签订的合同无法履行，尽管原告遭受损失是合同对方当事人的违约行为所致，但与被告的错误鉴证行为有一定的联系，所以，原告有权对被告的鉴证行为提起诉讼，虽然被告不能承担原告的全部损失，但必须承担一部分损失。故法院判决的结论是正确的，其理由就是鉴证行为是准行政行为，虽然可诉，但又不同于一般的行政行为，被告不能承担原告的全部损失。

六、预备性或阶段性行为及可诉性

预备性行为，是正式作出最终行政行为前的预先准备行为，如对相对人许可证申请的受理、行政处罚前的传唤通知、听证通知、成绩通知、录取前的面试通知等。此类行为之所以属于准行政行为，是因为缺乏完整行政法律行为的效果要素。由于它不是行政机关的最终行为，所以对相对人不产生确定的法律规制效果，因而一般不可诉。预备性行为还包括下列形式：（1）许诺。指行政机关作出的采取或不采取特定措施的具有法律约束力的承诺。德国联邦行政法院称许诺为“行政机关以约束的意思对将来的作为或不作为自我设定主权性义务的行为”。如许诺发放营业执照、许诺采取特定措施关闭企业等。一般认为，许诺只对行政机关有约束力，不具有对外直接法律效果，因而也不是普通的行政法律行为，一般不可诉。但从信赖保护的原则出发，行政机关违背许诺应当承担相应的责任。（2）答复。与许诺相反，答复只是应相对人的请求单纯地告知某一事实状况或法律状态。不具备行政行为的意思要素和效果要素，也是不可诉的具体行政行为。

阶段性行为是德国行政法上的概念，它是指“行政机关己做成终局之决定，但对其中一项法律要件，则保留出另一对该要件事项之管辖行政机关予以认定。该主管机关如未为所须之认定，预备行政处分即失效作废。”如药品管理局批准设立某一药品销售企业，但是，如果工商局认为条件不符合而拒绝发放营业执照，则药品管理机关的阶段性批准行为即失效。在这里，药品管理局的批准行为就是阶段性行为。因为阶段性行为已经具有法律效果，只不过尚未发生对外的法律效果而已。

阶段性行政行为主要包括以下两种：

1．通知。从通知所起的作用及其在整个具体行政行为中所处的阶段可以把通知分为三种：（1）行政行为预备阶段的通知，如听证时间和地点的通知等不是具体行政行为。（2）使相对人了解行政行为内容的通知。这种通知与送达相似。未经通知的行政行为不是行政行为，通知是行政行为必不可少的程序要件，也是行政行为的合法要件和成立要件，它标志着行政行为的生效，“法治国家要求任何人不得因未通知自己的行政行为而被施加义务”。但是，这种通知本身并非具体行政行为。（3）规定明确受领期限的授益行为通知。如入学通知、入伍通知、就业录取通知、公务员录取通知、附期限的领取补助的通知等。此类通知有三个特点：一是授益性，即对相对人授予某种利益：二是附明确受领期限；三是实体性。所谓“授益性”，是指该通知的内容涉及授予相对人以某种利益。所谓“附明确受领期限”，是指该通知对所授权益，规定有明确的受领期限，超过此期限，赋予相对人的实体权益将被取消。所谓“实体性”是指该通知是授益行政行为的“实体部分”，而不仅是“形式部分”。也就是说，行政机关的行政决定本身就包含“通知”这个环节，如果欠缺了这个环节，行政行为不能成立，不会发生行政机关所期待的任何法律效果。在这一点上，它不同于一般行政行为中作为“形式部分”的通知，是典型的要式行政行为。虽然该行政行为的最终效果有赖于相对人的意思表示，但该行政行为一经作出，就对行政机关有约束力，不得随意更改，是行政机关完整意思表示不可分割的一部分。“录取或授益通知”实际上扮演双重角色，一是形式上的告知角色，二是行政行为效果意思表示的一部分。看来此类通知是可诉的准行政行为。传递通知的方式有自行通知（表现形式包括口头、书面、电报、标志、公告等）、邮政通知、代为转交等。如果在传递过程中，出现丢失、毁坏、误写、误投，致使相对人蒙受损失的，应当由通知者承担责任。行政机关自行通知错误，使行政行为无法生效的，自己承担责任；邮政通知、代为转交是行政委托，由委托机关承担责任。

2．受理。是指行政机关接受相对人的申请，并启动行政程序的行为。受理行为一般可以视为是预备性行为，不包含确定的效果意思，因而不构成完整的行政法律行为，是“未完成的行为”，一般不可诉。但是，不受理行为或者逾期不予答复则属于拒绝行为或者不作为行为，它包含具体行政行为的主体、法律依据、意思表示、对外直接产生法律效果四个要素，应当是可诉的。

对准行政行为的审查也包合事实审和法律审两部分。有些准行政行为涉及的事实问题和法律问题均适合法院审查，如普通确认证明行为（身份证明、婚姻状况证明等）、公证行为（含鉴证行为）、登记行为、认定行为、附受领期限的授益通知行为、不予受理或者拖延不答复行为等。有些涉及专业技术问题，学术性、专业性、知识性较强，不宜由法院进行事实方面的审查，只能进行法律审查，如医疗事故鉴定、技术鉴定、产品质量鉴定、交通事故责任认定等。

思考题

1．行政诉讼受案范围的本质是什么？

2．我国现行行政诉讼法受案范围的规定及其评价与完善建议。

3．抽象行政行为是否应当可诉，为什么？

4．内部行政行为是否应当可诉，为什么？

5．准行政行为是否应当可诉，为什么？

6．阶段性行政行为是否应当可诉，为什么？

本章参考书目

1．马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版。

2．〔德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版。

3．陈敏：《行政法总论》，台湾三民书局1999年版。

4．马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版。

5．应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年版。

6．方世荣：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版。

7．杨小君：《我国行政诉讼受案范围理论研究》，西安交通大学出版社1998年版。

8．甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版。

9．罗豪才、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版。

10．姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版。

11．杨小君主编：《行政诉讼法学》，陕西旅游出版社1999年版。