第一节 贪污贿赂犯罪的共同犯罪与身份
作为身份犯的贪污贿赂共同犯罪中，各个犯罪的参与者如均具备特定的相同的身份，出于共同犯罪的故意，在实施犯罪过程中，均利用了自己身份带来的便利，无疑可以构成身份犯的共同犯罪。具有共同身份的人是否构成共同犯罪，审查的重点在于是否形成共同犯罪的故意。例如，对数个国家工作人员共同受贿的认定中，侧重于判断行为人是否有共同受贿的故意。“就判断共同受贿故意而言，是指各行为人均对收受他人财物的非法性抱有明知的主观心理，且在通过利用各自的职权为他人谋取利益方面存在意思联络。这种共同受贿故意的贯通性突出表现在行为人之间具有利用各自职务便利为他人谋取利益和收受财物的共同意志，都希望通过相互勾结行为实现权钱交易获取一定财物。如果各犯罪人仅有受贿心理而无贯通、融合之举，由于缺乏共同受贿故意，仅能认定为单独受贿犯罪。”[1]相对而言，此种情况反映的是所有共同犯罪认定中的共性问题。
但如果数个行为人中，有的具备特定身份，有的无特定身份，或者虽然都有特定身份，但特定身份内容各异（即不同性质的身份犯），此时应如何定罪？此外，贪污贿赂犯罪大都以数额作为定罪量刑的标准，在共同犯罪的情况下，以什么样的数额确定各共同犯罪人的刑事责任？这些基本问题一直困扰着理论界与实务界。
就立法而言，大多数国家或地区的刑法对身份犯的共同犯罪都有普遍适用的法律规定，诚如《联合国反腐败公约实施立法指南》指出的，“有的国家已有普遍适用的法律确定了伙同作案及作为共犯参与的责任和其他刑事责任，因此可能只需确保将其适用于新的腐败犯罪”。我国刑法在总则中对共同犯罪的定罪量刑作了一般性规定，这些规定对贪污贿赂犯罪的共同犯罪当然也是适用的，但我国刑法总则对身份犯与非身份犯相互勾结共同实施的由身份犯构成的犯罪应如何定罪量刑，缺乏一般性的规定，因而涉及对于有身份者与无身份者以及不同身份犯共同实施的贪污贿赂行为如何定罪，就需要通过理论分析予以解决。
一、贪污贿赂共同犯罪的成立条件与认定
（一）无身份者能否构成贪污贿赂犯罪的共犯
考察域外刑事立法，大多数国家（地区）刑法通过总则，确认非身份犯可以构成身份犯的共同犯罪。例如，《韩国刑法典》第33条规定：“因身份关系成立的犯罪，其参与者即使没有身份关系，也适用前三条（指第30条共同正犯、教唆犯、从犯——笔者注）的规定。”《日本刑法典》第65条规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加工的人，虽不具有这种身份，也是共犯。”我国台湾地区“刑法”第31条也规定：“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实行、教唆或帮助者，虽无特定关系，仍以正犯或共犯论，但得减轻其刑。”新中国建立之初的《中华人民共和国惩治贪污条例》第12条“非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污者，应参照本条例第三、四、五、十、十一条各条的规定予以惩治”的规定，也明确非国家工作人员可以和国家工作人员构成共同贪污贿赂犯罪。全国人大常委会1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）第1条第2款规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”第4条第2款规定：“与国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他从事公务的人员相勾结，伙同受贿的，以共犯论处。”因此，《补充规定》同样肯定了无身份者能够构成贪污贿赂犯罪共犯。
然而，1997年修订后的《刑法》仅在第382条第2款规定，与国家工作人员、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员“勾结，伙同贪污的，以共犯论处”，删除了原《补充规定》关于受贿罪共犯的表述。由此，关于无身份者能否构成受贿犯罪共犯的争议再起，并形成了不同的观点。
否定的观点认为：“混合主体的共同犯罪，应根据犯罪主体的不同区别对待，有特定身份者以纯正身份犯论，无特定身份者则以常人犯论。”[2]据此，“非国家工作人员在新刑法实施之后，已排除了构成受贿罪的可能性”[3]。修订后的刑法已取消内外勾结的受贿罪共犯，对非国家工作人员勾结国家工作人员伙同受贿的，不能以受贿罪共犯追究其刑事责任。[4]此外，类似的观点同样在挪用公款罪的共犯分析中出现，例如，有学者指出：“刑法之所以没有规定内外勾结的挪用公款罪，是因为贪污罪和挪用公款罪侵害的客体不尽相同，社会危害程度也有所区别。贪污罪的行为是直接占有公共财产，损害国家利益，挪用公款罪的行为人是暂时挪用公款。非国家工作人员与国家工作人员相勾结，伙同贪污，非国家工作人员也直接占有公共财产，损害了国家利益，对其按贪污罪共犯处罚，有一定的合理性。在非国家工作人员与国家工作人员共同挪用公款的情形中，非国家工作人员不会永久占有公款，其危害性相对于非国家工作人员的贪污共犯来说，危害性小，因而不宜按挪用公款罪共犯处罚。”因此，《刑法》“第382条第3款非国家工作人员与国家工作人员勾结伙同贪污，以贪污共犯论处的规定，也只适用贪污罪，不适用挪用公款罪、受贿罪等国家工作人员职务犯罪……只要是按挪用公款罪、受贿罪等国家工作人员职务犯罪处罚的人，一定是第93条规定的国家工作人员和以国家工作人员论的人员，不能将此范围之外的人员按挪用公款罪、受贿罪等国家工作人员职务犯罪处罚”[5]。还有学者从应然的层面分析认为，特殊的身份资格是权利与义务相统一的反映，这一特殊身份表明依照这一身份条件可以取得特殊的权利，同时也负有因这一身份条件而产生的特殊义务。“在以特殊主体为基础的共同犯罪中，如果缺少特殊主体的资格同样可以构成，那么这种特殊主体的资格条件已变得毫无作用，剩下的只是刑法需要禁止和惩罚某种行为，而不是禁止和惩罚利用某种身份条件而实施的这种行为。”因此，无身份者不能加入只有特殊身份者才能实施的犯罪中，不能成立身份犯的共同犯罪。[6]此外，对挪用公款的共犯是否仅限于挪用人和使用人，使用人以外的其他人能否成为本罪的共犯，同样有争议。一种观点认为，不能构成该罪的共犯。其理由是：最高法院1998年印发的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条明确规定：挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。另一种观点认为，挪用公款罪的共犯不限于挪用人和使用人，非使用人亦可构成该罪的共犯。其理由是：刑法总则中关于共同犯罪的规定，应适用于刑法分则中所有共同故意犯罪，不仅使用人，而且与挪用人共谋，参与策划并积极帮助挪用公款归个人使用的非使用人，亦应以挪用公款罪的共犯定罪处罚。[7]还有观点从反思的角度出发，认为无身份者既不能单独构成犯罪，也不能与有身份者构成共同犯罪。无身份者不能加入只有特殊身份者才能实施的犯罪中，无身份者与有身份者实施共同行为，应当以各自的身份性质分别认定。[8]实务中，也有判决认为，在纯正的身份犯中，非身份犯不能构成身份犯共同犯罪的主体。[9]
肯定的观点认为，按照刑法总则所确定的原则，对一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的，均应认定为身份犯的共犯。虽然修订后的《刑法》在第382条第3款仅保留贪污罪共犯的规定，对受贿罪中的共犯在分则中没有特别规定，但这不能作为否定非身份犯可以构成身份犯的理由。据介绍，之所以其他犯罪没有作特别规定，1997年刑法修订时，“考虑到刑法典总则中对共同犯罪已有明确的规定，在分则中没有必要再对具体犯罪的共同犯罪问题作出重复性的规定，故自1996年8月31日的刑法修改草稿起，再没有对这类受贿共犯的问题作出规定”[10]。换句话说，“因为贪污罪包含了利用职务之便的盗窃、骗取、侵占等行为，而一般主体与国家工作人员相勾结、伙同贪污时，一般主体的行为也符合盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的构成要件；刑法第三百八十二条第三款的注意规定，是为了防止司法机关将贪污共犯认定为盗窃、诈骗、侵占等罪。刑法就受贿罪取消注意规定，是因为基本上不存在将受贿共犯认定为其他犯罪的问题，因而没有提醒的必要”[11]。
本书赞同肯定说的观点。“否定说”与“共犯独立性”的学说密切相关。“共犯独立性”的学说强调身份的个别作用，共犯依自己的身份个别地决定其行为的犯罪性和可罚性。没有身份的人不能成立身份犯，因此，无身份者无从成为有身份者的共犯。[12]但随着新派的主观主义刑法理论在大陆法系的式微，“共犯从属性”说取得了学说的支配性地位。[13]这种观点在今天的理论界已经很难得到支持。相反，违法身份的连带性得到了认同。所谓违法身份的连带性，是指违法评价的对象在一般情况下是客观事实，因为违法评价具有一般性，其效力及于参与的所有人。在违法的连带性原理之下，无身份者可以成为身份犯的共犯。[14]由此，贪污罪关于共同犯罪的规定应当被认定为注意规定，具有提示功能。析言之，无身份者可以成立真正身份犯的共同犯罪人，是基于共同犯罪违法连带性。形式上，无身份者不能独立地侵害身份犯所保护的法益。但共同犯罪情况下，共同犯罪人之间的违法具有连带性。真正身份犯犯罪中，身份是违法性要素。特殊身份产生的便利条件成为犯罪活动的组成部分，犯罪因而被打上了“职务”的烙印，在无身份者参与真正身份犯的违法行为时，其行为也就间接地侵害了身份犯的法益。故从共同犯罪的一般原理出发，无身份者当然可构成由身份犯性质所决定的共同犯罪，通常情况下无须作特别规定。因此，“通过刑法教义学的解释，使这一分则性规定的效力及于没有这一规定的其他情形，从而形成事实上的总则性规定”[15]。在共同犯罪的情况下，对无身份者按照身份犯的共同犯罪认定，并不会产生权利义务不对等的情况。由此，不仅无身份者可以与有身份者构成贪污罪，而且无身份者也可以与有身份者构成受贿罪和挪用公款罪等其他身份犯罪的共犯。
（二）无身份者能否构成贪污、受贿犯罪的正犯
构成共同犯罪，就客观要件而言，各共同犯罪人必须实施共同犯罪行为。从共同犯罪的行为方式看，有实行行为（以自己的身体动静直接实施刑法分则规定的具体犯罪构成要件的行为）、组织行为（在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的行为）、教唆行为（唆使他人实施犯罪的行为）和帮助行为（在共同犯罪中起辅助作用的行为）之分。所以，相应的共同犯罪人可以被称为实行犯（大陆法系刑法中的正犯）、组织犯、帮助犯和教唆犯。然而，在大陆法系的刑法和刑法理论中，“共犯”是与“正犯”相对应的一个概念。一般将以自己的身体动静直接实施某一具体犯罪客观方面要件的行为者，称之为正犯。共犯系指加功于他人犯罪者，如帮助犯、教唆犯等，是与正犯相对应的共犯。正犯的责任重于共犯。我国刑法中，只有主犯和从犯之分，并没有“正犯”与“共犯”之分，但在理论研究中，借助于这一区分有助于区分主犯和从犯。
1．正犯与共犯的区分标准
正犯与共犯的区分，关键在于什么是正犯，这在理论上有狭义说和广义说之分。狭义的观点认为借助于实行行为的概念，就可以区分正犯与共犯。正犯就是实施了犯罪实行行为的人。广义说则认为，正犯是一个评价性的概念，只要对犯罪完成有促进的行为，且主观上又出于共同计划，就足以成立正犯。但由于此种学说过于宽泛，德国刑法学家罗克辛教授主张以犯罪支配说作为判断谁是正犯、谁是共犯的依据。即考虑谁对犯罪进程具有实质性的、事实上的支配。凡是以故意的心理操控、控制着整个犯罪流程，决定性地支配犯罪的角色，就是正犯。正犯具有行为支配性，包括客观上的行为与主观上的犯意均处于支配地位。正犯有三种：直接正犯、间接正犯和共同正犯。直接正犯是指，行为人亲自实施了构成要件所规定之行为，因而拥有行为之支配；间接正犯是指，行为人虽未亲自实施构成要件行为，但利用自己的意志力量支配了犯罪的因果流程，因而拥有意志支配，可以表现为通过强制、通过被利用人的错误和通过有组织的权力机构等；共同正犯的正犯特质在于，行为人通过和其他犯罪人的分工合作，机能性地支配了犯罪。[16]我国学者也主张：“正犯能够以自己的意思对于其他犯罪人进行命令或者阻止，把犯罪进程、法益侵害范围掌握在自己手上，是犯罪实施过程中的‘灵魂人物’。共犯虽然对于犯罪的实现有加功行为，对法益侵害结果的发生有原因力，但是其不能以自己的意志控制犯罪进程。”[17]“从实质上看，对侵害结果或者危险结果的发生起支配作用的就是正犯。亦即，行为人自己直接实施符合构成要件的行为造成法益侵害、危险结果的（直接正犯），或者通过支配他人的行为造成法益侵害、危险结果的（间接正犯），亦即共同对造成法益侵害、危险结果起实质的支配作用的（共同正犯），都是正犯。据此，犯罪集团和聚众共同犯罪中的首要分子，宜认定为正犯。”[18]
狭义说以形式的客观说为基础，使正犯的确定有了简单明确的标准，从而有利于罪刑法定原则的坚持。因此，形式的客观说因为简单明了曾为各国所青睐。但是，由于是否被认定为正犯直接决定了行为人的刑罚轻重，因而正犯概念在事实上又必须具有衡量共犯人在共同犯罪中的作用大小的功能。这就不可避免地产生了矛盾。如果严格依据形式的客观说，从形式主义的立场来认定正犯，就有可能将在犯罪中起主要作用但并不符合正犯的形式要件的行为排除在正犯之外，而处以较轻的刑罚，这与普通国民的法感情相违背。为此，德日等国不得不放弃形式主义的立场，侧重考虑犯罪人在共同犯罪中的作用，将起主要作用的犯罪人认定为正犯，从而使正犯这种按照分工标准所划分的犯罪类型在事实上便成了按照作用分工法所确定的“主犯”。实质的客观说的功能在此，行为支配论的功能也在此。[19]应当指出，在我国刑法的语境中，共犯通常指共同犯罪人，即我国刑法中的“共犯”涵盖了大陆法系中的正犯和共犯。本书的“共犯”概念，也是在广义上使用的。
2．无身份者能否构成身份犯的正犯
对此，理论上同样有不同的观点。否定说认为：“纯正身份犯是一种义务犯。具体而言，纯正身份犯（例如，受贿罪）的处罚根据在于违反了身份者所具有的特别义务，因而非身份者根本不可能成为（共同）正犯。”[20]苏联著名刑法学者特拉伊宁曾认为：“非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或者帮助犯，但是渎职罪的执行犯却只能是公职人员。之所以有这个特点，是因为在实际中只有他们才能构成渎职罪。”[21]我国也有不少学者持同样的观点，认为在真正身份犯的共同犯罪中，直接实施行为的人必须是具有特定身份的人。欠缺这种身份的人不可能实施符合刑法分则罪状规定的行为，不能成为正犯，只能成立狭义共犯（教唆犯、帮助犯）。如具有国家工作人员身份的丈夫利用向不具有国家工作人员身份的妻子说明真相，让其收受贿赂，妻子欠缺特定的身份，因而不具有正犯的不法，亦即其行为不属于身份犯才能构成的实行行为，所以丈夫不构成受贿罪的教唆，只是构成间接正犯。[22]有学者进一步分析认为，“在身份犯中，身份是正犯必须具备的构成要件要素，而且与身份相联系的‘利用自己身份的行为’也是正犯必须具备的构成要件要素。正犯的行为必须具备构成要件的全部要素。”因此，普通公民不可能构成贪污罪、受贿罪的正犯，只有国家工作人员才能成为贪污罪、受贿罪的正犯。[23]还有学者从立法规定解析的角度，认为从刑法规定看，“我国《刑法》的第382条第3款也仅规定了‘以共犯论处’，这里的共犯应该指的是教唆犯、帮助犯，而不可能是实行犯”[24]。例如，在“家庭型”共同受贿犯罪中，家属参与的行为不是实行行为，只能是教唆行为、帮助行为。[25]作为非国家工作人员的家属虽然可以帮助受贿的国家工作人员收受财物，但这种行为不是受贿罪的实行行为。[26]总之，身份犯本质上是义务犯。非身份犯也可以实施一些自然意义上的行为（如受贿罪中接受贿赂、贪污罪中的窃取或者骗取公共财物），但这些行为并非规范意义上的实行行为，只有身份背后的特定义务的违反才是身份犯罪的实行行为。
肯定的观点认为：“由于没有身份的人也可以通过参与有身份的人的实行行为来实现真正身份犯，所以，没有身份的人和有身份的共同参与实施犯罪的话，就成立共同正犯。”[27]无身份者“尽管单独不能成为正犯，但若和身份者一起的话，就可能共同地惹起构成要件该当事实，故而非身份者亦可能成立身份犯的共同正犯”[28]。我国也有学者认为，虽然没有特定身份的人不可能实施身份犯的特定行为，但身份犯的特定行为与实行行为不是同一个概念，比如贪污罪的行为，首先是利用职务便利，然后使用非法的手段侵吞、窃取、骗取，有的时候是二者合一的行为，有的时候是可以分离的。利用职务之便的行为，非身份犯永远执行不了，其身份之外的行为则可以实施。[29]因此，凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯。[30]受贿行为也一样，有学者就指出，国家工作人员的家属可能成为受贿罪的实行犯，“家属作为实行犯，主要表现为与国家工作人员共谋，由国家工作人员利用职务上的便利为他人谋利益，由家属收受他人财物，家属直接实施了受贿罪构成客观方面的行为”[31]。
本书认为，贪污贿赂犯罪中，无身份者能否成为身份犯的实行犯，一方面要分析法律是如何规定的，另一方面是如何理解实行犯的概念。
从立法比较层面看，《德国刑法典》明确只有教唆或者帮助行为才能成为共犯，实际上是排斥没有身份的人与具有身份的人构成身份犯的共同正犯。但如前所述，理论上基于支配说，并不排除实行犯之外的共同犯罪参与者成立正犯。在韩国，“由于无身份者没有‘身份的存在’这种正犯要素，所以针对其能否成立身份犯的共同正犯历来存在着论争”。但《韩国刑法典》第33条规定：“参与因身份关系而成立犯罪的行为，即使对于无身份关系者，亦适用前三条（共同正犯、教唆犯、帮助犯）的规定；但身份关系影响刑罚之轻重时，不以重刑处罚之。”据此，有学者认为，“刑法规定‘适用前三项规定’，因而在立法上解决了此问题”，即无身份者可以成立身份犯的正犯。[32]我国台湾地区“刑法”第31条规定也规定：“因身分或其他特定关系成立之罪，其共同实行、教唆或帮助者，虽无特定关系，仍以正犯或共犯论。”即并不排除非身份犯可以成立身份犯共同正犯。可见，对此立法上并没有统一模式，主张肯定说的观点和立法也非鲜见。
如何理解实行犯？实行犯是仅指有可能完整实施某种特定犯罪构成客观要件具体行为的人，还是包括实施某种犯罪构成客观要件具体行为的人？是仅仅从实行行为的规范意义，还是兼顾行为的规范意义与自然意义？如果是仅指前者，则无身份者不可能成为实行犯（正犯），因为他无法完整地实施身份犯的犯罪行为，实现法益侵害。例如对侵吞公共财物的行为，无身份者没有相应的职务之便可以利用，其单独实施的行为至多构成盗窃、诈骗、侵占犯罪，不可能形成贪污罪的法益侵害，成立贪污罪。受贿罪也一样，“非公务员与公务员一起接受了与公务员的职务相关的不正当财物时，该行为对公务员来说是‘贿赂的收受’，但是，对非公务员来说，该财物不是‘贿赂’，接受它的行为也不能说是‘收受’。即，只应该对身份者承认身份犯的共同正犯，在非身份者与身份者之间不能考虑身份犯的共同正犯”[33]。不过，立足于行为的自然意义，无身份者同样可以是实行犯，因为共同犯罪中，犯罪实行行为可以分担，无身份者可以实施部分实行行为，如贪污罪，无身份者可以参与实施侵吞行为；受贿罪中，无身份者可以直接接受他人的财物。本书认同非身份犯可以构成身份犯共同犯罪的实行犯即肯定说的观点。
首先，肯定说符合共同犯罪的一般原理。对于共同犯罪行为，理论上认同即使是在共同正犯的场合，也完全可以在分工的基础上共同实施。例如，内外勾结的贪污行为，往往存在着实行行为的分工，是由数个行为互相配合完成的。如具有国家工作人员身份的保管员提供仓库钥匙，不具有国家工作人员身份的人利用该钥匙打开仓库大门搬运财物，无论如何不能说搬运财物不是贪污罪的实行行为，因为这是一种典型的、直接的占有财物的行为，将无身份者直接搬运财物的行为仅仅认定为贪污的帮助行为，没有实施贪污罪的实行行为，与人们的一般认知不符。同样，受贿罪中，非身份犯虽然不具有国家工作人员为请托人谋利益的职务之便，但可实施收受贿赂的实行行为，因为“‘索取、收受财物的行为’由于具有的可替代性和可转让性，不仅可以由非国家工作人员实施，而且国家工作人员的职务便利还可以为非国家工作人员所利用，从而使整个犯罪打上职务犯罪的烙印”[34]。例如，家族型腐败案件中，国家工作人员的亲属直接接受贿赂，其接受贿赂行为本身就是受贿罪实行行为的一个组成部分，也应该是该罪的实行犯。
其次，无身份者可以构成实行犯，有利于实务中根据无身份者参与犯罪的不同情况，作主犯的认定。如果无身份者不能成为实行犯，则非教唆犯的情况下，只能认定为帮助犯。我国刑法中虽然没有帮助犯的概念，但大致等于“起辅助作用”的情况，应属于从犯。如有学者指出的，在国家工作人员甲指使知情的妻子乙接受贿赂时，“乙欠缺侵犯职务行为不可收买性的国家工作人员身份，故不能成为正犯，仅成立帮助犯”[35]。但事实上，无身份者在共同贪污贿赂犯罪中，实际所起的未必是帮助性质的从犯作用。认定为实行犯，对于一些参与实施犯罪的无身份者，就可以根据其在共同犯罪中的作用将其作主犯的认定。从实例看，法院也有上述认定的典型判例。
[案例1]张某受贿案
再次，相关的司法解释实际上也肯定了非国家工作人员可以成为受贿罪的实行犯。例如，“两高”2007年印发的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确规定：“特定关系人与国家工作人员共谋，共同实施受贿行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处”。“两高”2008年发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条规定：“非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任”。可见，无特定身份者可以成为身份犯的共同实行犯。
至于认为无身份者成立帮助犯，有身份者成立间接正犯的观点也是不能成立的。在作为身份犯的丈夫要求妻子接受贿赂的情况下，妻子明知是贿赂而予以收受，说明其自觉地加入犯罪，不再是被利用的“犯罪工具”。丈夫虽然没有收受贿赂，但妻子收受到的贿赂，是丈夫职务行为出卖、交换所得到的，正是这出卖行为“直接支配了对职务行为不可收买性的侵害，因而是直接正犯”[37]。尤其是在国家工作人员的近亲属先收受了财物，国家工作人员事后知晓而不退还或上交的情况下，国家工作人员实际上处于一种被动状态，国家工作人员的近亲属处于一种支配地位。
可见，完全袭用德日刑法中传统的身份犯实行行为概念，与我国刑法关于共同犯罪的规定存在着冲突。我国刑法对共同犯罪人并没有简单地划分为正犯和共犯，而是根据其行为在共同犯罪中的作用分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。如果引进正犯与共犯的概念，而且非身份犯只能成立共犯，则非身份犯实际上只能成立刑法中从犯（帮助犯），许多案件中，这一认定与非身份犯实际所起的作用并不相符。[38]
不过，本书也认为，是否承认无身份的人能够成为实行犯已经不是一个重要问题。在国外，依照正犯实质化的思路，按照行为支配理论，正犯未必只能是实行犯，教唆犯等也可以成立正犯，即承担正犯的责任。值得肯定的是，我国刑法对共同犯罪人刑事责任的规定（按照共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用）本来就是基于实质判断，而不在于共同犯罪人分工的形式判断，我国刑法理论中的实行犯和帮助犯、教唆犯之分也只是解决共同犯罪中共同犯罪人之间的关系，这与主犯和从犯的区分并没有必然的联系。在我国刑法中，无论是教唆犯还是帮助犯抑或实行犯，其责任都是根据其在共同犯罪中的作用认定的，即共同犯罪中的实行犯未必与主犯画等号（次要实行犯也可以被认定为从犯），帮助犯、教唆犯也不能与从犯画等号，刑法明确规定教唆犯是按照其在共同犯罪中的作用处罚的，即使是帮助犯，也不能排除主犯的认定。因此，即使在认为身份犯共同犯罪的情况下，无身份者不能成立实行犯，但照样可以根据其在共同犯罪中的作用认定其构成主犯。如上例中张某这种无身份的共同受贿参与人，也可以根据其在共同犯罪中所起的实际作用，认定为受贿罪的主犯。
（三）无身份者能否单独构成贪污、受贿罪
刑法理论一般认为，基于共犯的从属性，无身份者不能单独构成作为身份犯的贪污贿赂犯罪。但借助于行为共同说的理论，共同犯罪也不排除非身份犯单独承担贪污、受贿或挪用公款罪的刑事责任。如无身份者没有与国家工作人员通谋，单纯利用或者欺骗国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益并收受他人财物的情况下，非身份犯利用了国家工作人员的职务之便，收受了财物，国家工作人员也利用职务上的便利为他人谋取了利益，应构成共同犯罪。但国家工作人员欠缺主观要件而不承担责任，而非国家工作人员需要承担共犯的责任。[39]此种观点有一定的启发意义。在挪用公款的犯罪中，使用人乙与国家工作人员甲共谋，指使、策划甲挪用公款给其进行一般性使用，但乙得到挪用的公款后事实上将该款用于非法活动，不到3个月归还该款。对挪用而言，甲和乙成立共同犯罪，但甲主观上没有将公款进行营利活动的故意，因为3个月之内归还了公款，不承担挪用公款罪的刑事责任，而乙则需要承担挪用公款罪的刑事责任。不过，在非身份犯利用国家工作人员职务上的便利为请托人谋取利益，收受财物，国家工作人员对收受财物不知情的情况下，并不能成立受贿的共同犯罪。因为受贿罪的实行行为是收受财物。既然国家工作人员没有实施也不知他人实施收受财物的行为，则不能认为有共同的受贿行为。非身份犯的行为如果符合利用影响力受贿罪的构成要件，则应单独构成该罪。
（四）贪污贿赂犯罪中的对合犯与共同犯罪
刑法理论上，对合犯也被称为对向犯、对行犯，是指在构成要件上，以两个或者两个以上的人的相互对向的行为为要件的犯罪。[40]贪污贿赂犯罪中，典型的对合犯如贿赂犯罪（由行贿行为与受贿行为对合而成）。对合犯是否为共同犯罪？对合双方的责任应如何确定？刑法理论界对此远未达成共识。我国现行刑事立法中对合犯的刑事责任，可归纳为异罪异罚、异罪同罚、同罪同罚、单向构罪四种基本类型。贿赂犯罪实行的是异罪异罚，即双方各自实施了对合行为（受贿和行贿），根据对合行为的不同性质，刑法规定了不同的罪名（受贿罪和行贿罪）和轻重不同的法定刑。有学者从应然的层面对此种分别定罪的立法合理性提出质疑，认为此种异罪异罚的处理方法将原属于共同犯罪形式的犯罪看成两个互不关联、相互孤立的犯罪，抹杀了它们之间互相依存、互为作用的本质特征。[41]有学者更是进一步提出，无论是同罪同罚还是异罪异罚的对合犯，都可以区分主从犯。如受贿人是在行贿人一再纠缠之下而接受财物的，受贿人对于对合性犯罪的发生所起的作用较小，也应当认定为共同犯罪的从犯。[42]本书对上述质疑及主张不以为然。在对合犯的情况下，双方的行为虽然具有共生互动作用，但对合行为所反映的社会危害程度可能是不同的。例如，行贿与受贿是一种共生互动的对合行为，其侵害的法益性质也有一定的共通性。但现实生活中的行贿在贿赂犯罪中常具有被动性，即使是主动行贿的情况下，国家工作人员所处的地位和承担的职责决定了其应该承担更多的义务和责任。刑事责任的轻重是确定该行为性质特别是配置法定刑轻重的依据，易言之，法定刑的轻重，不但反映了国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度，同时也反映了国家对犯罪危害程度的评价。[43]在刑法作出异罪异罚规定的情况下，显然体现出国家对某种对合犯对合双方行为的社会危害程度作了不同的评估，如果这种评价建立在罪刑相当原则的基础上，则也就不能否定立法对部分对合犯的异罪异罚设定具有一定的合理性。
值得进一步探讨的是，内外勾结的挪用案件，常常表现为挪用人（内）和使用人（外）相互勾结，使用人能否构成挪用公款罪的共犯？理论上存在着争议。否定的观点认为，使用人不应构成挪用公款罪的共犯。正如卖淫者要求他人介绍嫖客给自己不构成介绍卖淫罪的共犯一样，“作为犯罪行为对象的人，不能因其组织、教唆、帮助、共谋、配合行为而构成该犯罪的共犯”[44]。“挪用公款罪常态不会是国家工作人员挪出公款后主动寻找需要使用公款的人，而是使用人主动找到国家工作人员要求其利用职务之便挪出公款以供其使用。立法者认为，只要处罚国家工作人员一方的行为，就可以起到规制挪用公款违法行为的作用。”[45]肯定的观点认为，挪用案件的“使用人不管起的作用大小，处于何种地位，都是挪用公款共同犯罪行为整体的有机组成部分，在发生了危害结果的情况下，使用人的行为与挪用人的行为成为一个整体与危害结果之间具有因果关系，从而使用人的行为与危害结果之间也就具有因果关系”[46]。
本书认为，上述绝对的肯定观点和绝对的否定观点都是片面的。在挪用人与使用人为非同一主体的情况下，“挪”的行为和“用”的行为实际上是一种对合行为。但从刑法规定看，这是一种单向构罪的情况，即对合双方的行为，刑法只规定一方构成犯罪，另一方不构成犯罪，称之为单向构罪的对合犯。意大利刑法学者将此种情况称为“不纯正的必要共犯”[47]。单向构罪的情况下，“原则上只有同向行为才能构成共同犯罪；对向行为只有在分则有明文规定的情况下，才成立（共同）犯罪”。在单向构罪的情况下，另一方的参与行为，若超越该行为定型性范围，则不排除共同犯罪的适用。即如果不构罪的一方行为人参与行为是反常的、过分的，则应当适用总则任意共犯的规定，以教唆犯或者帮助犯追究其刑事责任。[48]挪用案件，说使用人一般不构成挪用公款罪共犯，也仅限于其对挪用人已挪出的公款“坐享其成”，使用人如果与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款，属于超出了己方的正常行为，已经成为挪用公款实行行为的一个组成部分。这大致有两种情况：一是教唆行为。如使用人教唆他人挪用公款，使本没有犯罪故意的人产生了犯罪故意，进而实施犯罪，其教唆行为超出了使用行为的范围，可以作为挪用公款罪的共犯认定。二是不构罪的一方直接实施了构罪一方的行为。如使用人参与了挪用公款行为的策划。所以，最高法院1998年印发的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”也就是说，使用人必须表现为指使或者参与策划挪用公款的活动，才可能成立挪用公款罪的共犯。“指使”，即指派、要求国家工作人员按照自己的意图挪用公款，带有唆使性质；“策划”，就是为国家工作人员挪用公款出主意、想办法。使用人没有参与策划挪用公款，但知道是挪用的公款仍然使用，或者开始不知道是挪用的公款，后来知道了但仍然继续使用的，不构成挪用公款罪，但“这种行为情节严重的，可以以窝赃罪追究刑事责任”[49]。
二、共同贪污贿赂犯罪的定罪
（一）有身份者与无身份者共同贪污贿赂犯罪
由于我国刑法对有身份者与无身份者共同实施犯罪如何定罪，并没有统一的规定，仅仅在个别犯罪和司法解释中有所涉及，因而，同样存在理论争议。
1．理论分歧和司法解释的不同规定
贪污、挪用公款、受贿等犯罪由具有特定主体资格——国家工作人员身份的人实施，无特定主体资格者如果教唆、帮助国家工作人员实施贪污、挪用、受贿等犯罪，应构成这些犯罪的共同犯罪，这在理论上没有争议。但国家工作人员与非国家工作人员内外勾结，共同实行贪污、挪用等犯罪行为如何定罪，对此不但理论上有分歧，司法解释也曾有不同的规定。择其要者，大致有如下三种主张。
（1）主犯（或主要作用）决定说。该说认为此种类型的共同犯罪应由主犯的性质决定。该说可追溯至“两高”1985年印发的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，该解答第2条指出：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集团犯罪）应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。”[50]最高法院刑事审判庭主编的《刑事审判参考》也有适用该说而形成的典型判例。
[案例2]申某贪污案
上例中，二审根据高某在犯罪中的主犯地位，判决案件的性质为盗窃罪而非贪污罪。对此，有学者进一步分析认为，对于刑法中的内外勾结的“伙同”作案，实际上有两种理解：既有外部人伙同内部人的伙同（以内为主的伙同），也有内部人伙同外部人的伙同（以外为主的伙同）。刑法中以职务犯罪定罪的“伙同”，仅指其中的第一种情况，即仅指内部人起主要作用、外部人起次要作用的情况，而不涵盖外部人起主要作用、内部人没有起主要作用的情况。[53]因此，在外部人起主要作用的情况下，应该以外部人的行为性质认定。
不过，无法回避的一种情况就是内外勾结的案件中，不同身份的人在犯罪实施中的作用不分上下，都是主犯。如上例中，银行内部具有身份的申某与不具有身份的高某其作用难分大小，赃款也主要由申某所得，似乎都可以作主犯的认定，对此，如何确定罪名？对此，法院分析认为：“在无特殊身份的人与有特殊身份的人共同犯罪的场合，如果依照无特殊身份人的行为和依照有特殊身份人的行为都构成犯罪，对此，按照处罚较重的规定对行为人进行定罪处罚。一个例子就是，不具有国家工作人员身份的人与具有国家工作人员身份的人利用国家工作人员职务上的便利共同窃取公共财物的，如果按照贪污罪的处罚规定比按照盗窃罪的处罚规定对行为人的处罚还要轻，那么对行为人就应当按照盗窃罪追究其刑事责任。”[54]
（2）身份犯决定说。该说认为无身份者与有身份的共同犯罪，一律以有特定身份者的行为性质决定。因为“无身份者在与有身份者共同实行身份犯的意思联络之下，成为一体而取得身份”[55]。身份犯有职务上的便利，使得这个犯罪能够发生。因此，无论实践中这个有职务者是不是处于主犯的地位、发挥了主犯的作用，均以身份来确定整个犯罪的性质。[56]我国有关法律中也有类似的规定。例如，全国人大常委会1988年颁行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》指出：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。现行《刑法》第382条第3款也规定：与国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员“勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。学者对此明确指出：“刑法第382条第3款关于与国家工作人员或者受国有单位委托经营国有资产的人员勾结伙同贪污的，采取的是不管谁是主犯，一律按照贪污罪的共同犯罪处理的立法措施。也就是说，立法者没有局限于主犯决定论或者共同行为性质论，对内外勾结的行为一律按照共同贪污对待。”[57]国外刑法理论也有相同的主张。例如，意大利学者分析认为：“在实践中，对所有共同犯罪人都成立的犯罪（如刑法典第646条第1款规定的非法侵占罪），如果其中某个行为人因具有特殊的身份而构成了不同的犯罪（如刑法典第314条第1款规定的贪污罪），这种罪名的改变就应‘客观地’及于所有的共同犯罪人。”[58]《日本刑法典》第65条第1款规定：“加功于因犯人身份可构成的犯罪行为时，虽不具有这种身份者，亦为共犯。因身份致刑罚有轻重时，没有这种身份者，判处通常刑罚。”
（3）分别定罪说。该说认为在职务类共同犯罪中，有职务人员按职务犯罪论处，其他人员（包括没有利用职务便利的职务人员）按非职务犯罪论处。如有学者曾指出：“由于刑法对于纯正特别犯的非难基础，系在于行为人具有特定资格，故行为人若无该特定资格，即影响刑法对于行为人的评价，倘若刑法对于两种截然不同评价的无资格者与有资格者，作出同为正犯的评价，使两者同其处罚，则显有不妥。”[59]有论者在分析贪污罪共同犯罪时还进一步指出，非国家工作人员由于没有国家工作人员的身份资格不能构成贪污罪，同理，非国家工作人员也不能构成贪污罪的共同犯罪。无身份者不能加入只有特殊身份者才能实施的犯罪中，无身份者与有身份者实施共同行为，应当以各自的身份性质分别认定。[60]
（4）区别说。近年来，有学者一方面肯定正犯对共同犯罪的定罪作用，有身份者为正犯时，无身份者对其实施了教唆或者帮助行为，在没有触犯其他罪名的情况下，只能按照身份犯触犯的罪名定罪量刑；另一方面提出了正犯的相对性，因为“在有身份者与无身份者的共同犯罪案件中，完全可能存在这样的局面：有身份者的行为符合身份者的构成要件，因而是身份犯的正犯；无身份者的行为符合非身份犯的构成要件，因而是非身份犯的正犯”，对此，应运用想象竞合犯的原理。“在有身份者与无身份者共同犯罪，有身份者为身份犯（贪污罪）的正犯（同时也是非身份犯即盗窃罪的正犯或者从犯），无身份者为非身份犯（盗窃罪）的正犯（同时也是身份犯即贪污罪的从犯），即无身份者与有身份者的共同犯罪行为同时触犯两个以上罪名时，应按照想象竞合犯的原理处罚：如果将其中一方认定为较重罪的从犯，导致对其处罚轻于将其认定为较轻罪的正犯时（即按较轻罪的正犯处罚更符合罪刑相适应原则时），则应将其认定为较轻罪的正犯。于是，有身份者与无身份者的罪名可能有所不同。”[61]
2．相关观点的理论辨析
主犯决定说已经受到理论界普遍的质疑。主犯决定说的不足表现为：其一，依据不充分。例如，有学者指出：主从犯的划分是解决共同犯罪的量刑问题，只有在犯罪性质业已确定的情况下，才好说区分主从犯，而以主犯的性质确定犯罪性质，颠倒了定罪与处罚的逻辑关系。[62]其二，实践难以操作。因为共同犯罪中，有可能不止一个主犯，如果主犯中有的人有国家工作人员的身份，有的人没有国家工作人员的身份，或者在他们共同实施的犯罪中，分不清谁是主犯，应如何定罪？就成为主犯决定说无法解决的难题。
身份犯“职务利用说”（身份犯决定说）是理论上的通说。在有国家工作人员参与的情况下，只要利用了国家工作人员的职务之便实施的，不管其在共同犯罪中的作用如何，全案就符合贪污等犯罪的特征，当然也可能符合其他犯罪的特征，根据特殊主体优先于一般主体适用的原则，无论非国家工作人员在共同犯罪中起何种作用，全案都应认定为贪污等职务犯罪。正如学者指出的：“由于无身份者无法独立实现真正身份犯的犯罪构成，因此，在与有身份者一起实施真正身份犯时，只能看作为利用身份者的身份或者职务之便来实现自己的犯罪目的，构成有身份者的犯罪即真实身份犯的共犯。”[63]
本书赞同身份犯实行行为说。即当有身份者为身份犯（如贪污罪）的正犯时，不管无身份者是否为非身份犯（如盗窃罪）的正犯，应一律以身份犯定罪量刑。第一，犯罪性质的认定主要看行为人的行为符合何种犯罪的构成要件。在共同犯罪的情况下，关键看其实施的行为是否符合贪污等身份犯犯罪的特征。身份犯是因为特定身份而构成的犯罪。身份本身是一种保证人的地位，其必须具备的特别的行为人资格，总是和保证人地位有关系，或者是对危险来源的监督，或者是对特定法益的保护地位。[64]例如，“甲为国有银行某支行行长，乙为该行信贷员，一般公民丙与甲、乙勾结，由丙编造引进资金、项目等虚假理由，向甲、乙所在银行多次申请贷款。甲、乙知道真相，即向丙发放所谓贷款，丙将‘贷款’非法占为己有”。实践中，一些司法机关处理类似案件时大都认定为贷款诈骗罪，而没有认定为共同贪污罪。张明楷教授据此分析指出：“因为甲具有处分金融机构财产的权限，而且他并没有受欺骗，没有陷入处分财产的认识错误，相反是与丙通谋将银行财产进行非法转移；甲、乙将银行资金以‘贷款’形式转移给丙并不是贷款诈骗罪中的处分行为，而是贪污的一种形式。即使甲、乙没有非法占有贷款，但贪污罪中的非法占有目的包括使第三者非法占有的目的，而不仅限于行为人本人非法占有的目的。所以，只能认定甲、乙的行为成立贪污罪，丙是贪污罪的共犯。”[65]第二，从维护国家工作人员职务的廉洁性，对腐败行为从严打击的刑事政策精神出发，只要是非国家工作人员与国家工作人员伙同的，就一律以身份犯的共同犯罪性质定。[66]换句话说，对贪污贿赂犯罪的共同犯罪，国家工作人员与非国家工作人员不分主从，一律以贪污贿赂犯罪的共犯处罚，有利于实现对贪污贿赂犯罪从严惩处的刑事政策目标。第三，我国刑法对从犯采取的是“得减主义”的立场。因此，即使将其中一方认定为较重罪（如贪污罪）的从犯，实际处罚也完全可以重于或者等于较轻罪的正犯（如盗窃罪）量刑。所以，不会产生学者担心的罪刑不相适应的情况。
身份犯决定说可能存在的质疑是，“共犯是教唆犯、帮助犯时，按照正犯的性质定，这是没有问题的，但在共同实行的情况下，按哪个定理论上有点儿障碍，因为有身份的人和没有身份的人，法律规定是不一样的，现在把没有身份的人定为有身份的罪名，在法律评价上可能有点儿问题”[67]。所以有学者分析指出：“刑法第382条第3款规定，一般公民与具备贪污罪主体身份的人员‘勾结，伙同贪污的，以共犯论处’。一般来说，所谓‘以共犯论处’是指以贪污罪的共犯论处。不过，由于共同犯罪是不法形态，以共犯论处主要意味着应当将公共财物损失的结果归属于一般公民的行为。至于对一般公民是否必然适用贪污罪的法定刑，也并不绝对。换言之，由于共犯对正犯的罪名并不具有从属性，所以，不排除在少数情况下认定一般公民的行为同时构成贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的正犯。如果二者属于想象竞合，对一般公民的行为也可以以盗窃罪、诈骗罪的正犯论处。”[68]本书并不赞成上述观点。如前所述，非身份犯参与身份犯的犯罪，如果其行为既符合一般公民均可构成的犯罪（如盗窃罪），又符合身份犯的犯罪（贪污罪），则贪污罪是在普通盗窃基础上介入了国家工作人员职务上的便利，相对于普通盗窃，是盗窃的特别类型，从法律适用的一般原则出发，应该适用特别类型的规定，即以贪污罪定罪量刑。
（二）不同性质的身份犯共同实施贪污贿赂犯罪
不同的特定身份在刑法上有不同的评价，实施相同的行为，可能构成不同的身份犯罪名。例如，根据《刑法》第183条的规定，保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照《刑法》第271条职务侵占罪的规定定罪处罚。国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照《刑法》第382条、第383条贪污罪的规定定罪处罚。可见，因为身份的不同，同样性质的行为，分别定职务侵占罪或者贪污罪。但如果不同身份的人相互勾结实施犯罪，应当如何定罪？例如，非国有保险公司的工作人员甲和受国有保险公司委派从事公务的人员乙相互勾结，甲利用职务上的便利做假账，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，乙利用职务之便签字审批，共同骗取保险金30万元予以私分，其行为是定职务侵占共同犯罪还是定共同贪污罪抑或分别定罪？这成为理论与实务中研讨的又一个难题。
1．理论分歧与相关司法解释的规定
（1）有利被告说。此说认为，非国家工作人员与国家工作人员同时利用职务之便实施犯罪的，应本着有利于被告人的原则，择轻处理。例如非国家工作人员与国家工作人员共同占有本单位财物的，应当从有利于被告人的原则考虑，按职务侵占罪的共同犯罪处理。[69]也有观点认为，在难于区分主从犯时，应本着“存疑有利于被告”的原则，以职务侵占罪的共犯论处。[70]
（2）竞合择重说。竞合说又有三种不同的分析进路：一是想象竞合犯说。认为这种情况实际上是想象竞合犯，即一方面，国家工作人员利用职务上的便利，非法占有本单位财物，构成贪污罪；另一方面，其伙同非国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有单位的财物，成为职务侵占罪的共犯。同样，非国家工作人员一方面利用职务上的便利，非法占有本单位财物，应构成职务侵占罪；另一方面伙同国家工作人员，侵吞单位财物，又成为贪污罪的共犯。他们互为共犯，应按照想象竞合犯“择一重处”的原则，选择处罚较重的犯罪即贪污罪定罪量刑。[71]二是身份竞合说。此说认为，在共同犯罪的参与者都具有身份的情况下，形成了身份竞合。主张应按身份相对较高、处刑较重的人的行为性质定罪。即“在身份竞合的场合，应当按照‘一般社会的观念上’身份地位相对较高的人的行为定罪，主要理由是：行为人虽然都有身份，但在身份高低可以比较时，身份地位相对较低的，该身份相对于较高的身份，等于是没有身份。此时，认定身份较低者‘伙同’身份较高者犯罪，成立身份较高者的帮助犯和教唆犯，按照身份较高者定罪，就是合理的”[72]。三是共同定罪和分别定罪选择说。如张明楷教授曾举例指出：“在被保险人与国有保险公司工作人员相互勾结骗取保险金的情况下，被保险人便既是保险诈骗罪的正犯，又是贪污罪的教唆犯、帮助犯；国有保险公司工作人员则既是贪污罪的正犯，又是保险诈骗罪的教唆犯、帮助犯。既然如此，就表明被保险人与国有保险公司工作人员的行为都同时触犯了贪污罪与保险诈骗罪，成立想象竞合。假如对被保险人按贪污罪的从犯处罚，导致对其处罚轻于保险诈骗罪的正犯的处罚时，则应将被保险人按保险诈骗罪的正犯处罚。即两人虽构成共同犯罪，但国有保险公司工作人员按贪污罪的正犯处罚，被保险人按保险诈骗罪的正犯处罚。”[73]
（3）分别定罪说。该说认为此种情况应根据各自不同的身份分别定罪，并认为《刑法》第271条第2款和第183条第2款的有关规定实际上已经明确对此采取的是“分别定罪说”，即与“国有单位委派到非国有单位、非国有保险公司中从事公务的人员相勾结，伙同侵占该单位财物的，对被委派人应认定为贪污罪，对该单位的其他非国家工作人员应认定为职务侵占罪；对该单位以外的人员不管是国家工作人员还是非国家工作人员，均应定贪污罪”[74]。有学者对此观点进一步分析认为：“在贪污罪和职务侵占罪的情况下，国家工作人员与非国家工作人员双方均为双重身份犯。即：国家工作人员在构成贪污罪正犯的同时，又构成职务侵占罪的帮助犯；非国家工作人员也是在构成职务侵占罪正犯的同时，又构成贪污罪的帮助犯。”[75]由此，根据正犯优于共犯的原则，“对于不同身份犯的共同正犯，在采用部分犯罪共同说的情况下，应当在承认共犯关系的条件下分别定罪”，应分别以职务侵占罪的正犯和贪污罪的正犯论处。换句话说，“如果分别利用了各自的职务便利，那么，甲既是职务侵占罪的正犯，也是贪污罪的从犯，乙既是贪污罪的正犯，也是职务侵占罪的从犯。此时，每个人都触犯了两个罪名，但由于只有一个行为，故应按想象竞合犯的原理从一重罪论处。如果将甲认定为贪污罪的从犯，导致对其处罚轻于将其认定为职务侵占罪的正犯时，则甲应认定为职务侵占罪的正犯（此时，甲与乙虽然成立共同犯罪，但罪名不同）”[76]。这种情况下的共同犯罪分别定罪量刑，能够做到最大限度的罪、责、刑相适应。[77]也曾有相关判例支持分别定罪观点。
[案例3]苟某等贪污案
审理该案的司法机关对该裁判分析认为：“共同犯罪在一般情况下，应当定一个统一的罪名，但这不是绝对的，在承认共同犯罪的故意、共同犯罪的行为的同时，根据法律规定的主体身份的要求，分别确定不同的罪名，分别给予不同的处罚，既体现了共同犯罪人对自己所参与的犯罪行为负责的原则，也体现罪刑相适应的要求。”[78]
（4）主犯决定说。最高法院2000年印发的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”对此，起草者解释认为，“依法分别定罪固然可以最大程度地体现‘罪、责、刑相适应原则’，但在有些具体案件中确实可能会出现不符合刑法有关共同犯罪的处罚规定，导致案件处理不能收到良好的社会效果。这种共同犯罪的特点在于，行为人分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物占为己有。如果不加区分，一律以贪污罪共犯论处，则缺乏对公司、企业或者其他单位中非国家工作人员职务犯罪行为的刑罚评价，与立法的本意不完全相符。因此，《解释》第3条规定，对这种共同犯罪形式，应当‘按照主犯的性质定罪’”[79]。“两高”2008年11月20日印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条也规定，非国家工作人员与国家工作人员通谋，分别利用各自的职务便利，共同收受他人财物，为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。与主犯决定说相类似，理论界也有论者提出：“如果两个特定身份者各自利用了特定身份所具有的职务便利共同但不同等的作用造成某种犯罪结果的发生，则应比较侵害或威胁法益结果产生的原因力大小，以原因力的大小对应的法益为核心利益，以职务侵占罪与贪污罪为例，如果是公司企业人员的行为原因力大，则可以职务侵占罪认定，如果是国家工作人员的行为原因力大，则可以贪污罪定。”[80]
（5）“主犯决定说”优先并辅之以“从重处罚说”。考虑到主犯决定说的局限性，相关司法文件在“主犯决定说”优先的基础上，辅之以从重处罚说。由于上述观点都缺乏周全性和可操作性，说明一概而论的观点都无法应对此类案件的复杂情况。最高法院2003年《经济犯罪纪要》规定：“对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。”据介绍，之所以作这样的规定，是因为“这种情况实际属于刑法理论上的想象竞合犯，即一方面，国家工作人员利用了非国家工作人员的职务便利，非法占有单位财物，成为职务侵占罪的共犯；另一方面，非国家工作人员利用了国家工作人员的职务便利，成为贪污罪的共犯。根据想象竞合犯择一重罪的处理原则，应选择处罚较重的犯罪即贪污罪定罪处罚。而且，在各共同犯罪人地位作用相当的情况下，其犯罪实际上利用了国家工作人员的职务之便，以贪污罪共犯论处，更符合《刑法》第382条第3款规定的立法原意”[81]。这种“主犯决定”优先并辅之以“从重处罚”的立场，在“两高”2008年《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中再次得到了确认。“两高”2008年印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条规定，非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：（1）利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任；（2）利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任；（3）分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。[82]
2．相关观点的理论辨析
首先，“主犯决定说”具有局限性。除了主犯难以界定外，有学者还特别指出，公司、企业或者其他单位人员与国家工作人员相勾结，“如果利用了自己的职务便利是主犯的话却要按照比贪污罪轻得多的职务侵占定罪，如果是从犯则反而要定贪污罪。其结果是鼓励非国家工作人员在勾结国家工作人员实施非法占有本单位财物的行为时积极利用职务便利、努力成为主犯，以避重就轻，达到职务侵占的目的”[83]。况且，“既然一般公民与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处，那么，公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员相勾结，均利用了自己的职务之便，共同将本单位的公共财物非法占为己有时，更应以贪污罪的共犯论处；否则，会造成诸多不良后果”[84]。
其次，从有利于被告人主张的角度，“轻罪定罪说”形式上符合现代刑法理念，但审慎分析，也是不妥的。一是犯罪的轻重与社会危害程度密切相关。国家工作人员利用职务之便实施犯罪，侵害了国家工作人员的职务廉洁性，危害程度要重于非国家工作人员犯罪的危害程度，从立法上也反映对国家工作人员犯罪的评价，应该受到从重处罚，从轻处罚不符合立法原意。二是只要有非国家工作人员参与，就可以从轻处罚，那国家工作人员实施犯罪，只要拉上非国家工作人员，就可以有效地避“重”就“轻”，其实践效果可想而知。三是从轻处罚说也会造成一种极不合理的现象，即非特殊主体与国家工作人员勾结，无论前者是主犯还是从犯，通过后者利用职务上的便利非法共同占有单位的财物，都以贪污罪论处；具有特殊主体身份的公司、企业人员与国家工作人员勾结，非法占有单位的财物，前者是主犯反而只定比贪污罪轻得多的职务侵占罪，这是令人难以接受的。[85]
此外，“重罪定罪说”虽然有一定的合理性，但对非国家工作人员而言，似有所不公。因为非国家工作人员利用职务上的便利实施犯罪，本来只依法构成非国家工作人员的犯罪（职务侵占罪、挪用资金罪或者非国家工作人员受贿罪等），仅仅与国家工作人员一起实施，就改变了他的犯罪性质，似乎很难从理论上自圆其说。
最后，司法文件推行的“主犯决定”优先、辅之以“从重处罚”的原则，也是缺乏科学性的。其一，分别采用两个标准，使定罪失去了标准的唯一性，也给实践留下了太多的操控空间。且主从犯的认定本身就缺乏精确性，实践中把握的尺度不一，随意性较大。“实践当中就会出现这样一种情况，如果犯罪行为的性质比较轻，不需要判处太重的罪，那么能够按照非国家工作人员的那个人的身份去定，就都在15年以下处刑了；如果共同犯罪的数额都很大，能够定国家工作人员的都尽量判一个无期或者是死刑，就导致不考虑行为的性质，或者说因为这个解释就可以随便去做，理论上、实践中都发生了混乱。”[86]在作为量刑情节的情况下，主从犯认定的随意性带来的后果如果尚可容忍的话，将主从犯的区分运用到定罪上，不同定罪所得到的刑罚可能就存在天壤之别。其二，难以实现罪刑相当。设想，一个共同侵吞案件中，如果非国家工作人员是主犯，则国家工作人员首先不承担因为具有国家工作人员身份而带来的从重处罚的刑事责任（职务侵占罪的刑罚要大大低于贪污罪的），而且其作为从犯，同时应当依法从轻、减轻或者免除处罚。例如，国家工作人员与非国家工作人员利用各自的职务之便共同侵吞本单位公款50万元，每人分得25万元，因为非国家工作人员是主犯，全案应定职务侵占罪，处5年以上有期徒刑。因为国家工作人员是从犯，则可以在5年以下有期徒刑处刑甚至免除处罚。而国家工作人员单独实施贪污罪，个人所得5万元以上就应处5年以上有期徒刑。量刑上如此巨大的失衡，势必影响贯彻罪刑相当原则。
3．本书的立场
如前所述，传统的共同犯罪理论强调共同犯罪的整体性，故应坚持统一定罪的原则。但依据行为共同说的理论，作为不法类型的共同犯罪，可以在共同犯罪的前提下定不同的罪名。据此，对于不同身份的人共同实施身份犯的犯罪，应区别情况定罪。
（1）不同身份的人共同实施犯罪，仅利用其中一人身份（职务之便）之便利实施犯罪的，应以被利用者身份犯的实行行为性质定罪。身份犯之所以是身份犯，是因为特定的身份被法律课加了特定的义务。就贪污贿赂犯罪而言，其犯罪与其特定的身份形成的职务之便相关。因此，不同性质的身份犯共同实施犯罪，如果只利用了其中一个人的身份（职务之便）实施犯罪的，应以被利用的身份犯的行为性质定罪。例如，利用了国家工作人员的职务之便侵吞本单位的财物，而没有利用公司、企业人员职务上的便利的，则构成共同贪污罪；相反，只利用了公司、企业人员的职务之便，没有利用国家工作人员的职务之便的，则构成职务侵占罪的共同犯罪。
（2）不同性质身份的人分别利用各自职务之便实施共同犯罪，分情况处理。一是对于高身份者，应一律以高身份构成的身份犯定罪。如国家工作人员与公司、企业人员各自利用自己的职务之便，共同实施侵吞本单位财物的犯罪，对国家工作人员而言，应构成贪污罪。由此，需要修正最高法院2003年《经济犯罪纪要》和“两高”2008年11月《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中采取的“主犯决定”优先、辅之以“从重处罚”的原则，统一规定为：在国家工作人员与公司、企业人员或其他单位的人员共同实施侵吞、挪用或受贿的情况下，对于国家工作人员，应以国家工作人员的犯罪性质定罪。例如，非国有保险公司的工作人员和受国有保险公司委派的从事公务的人员相互勾结，利用了各自的职务之便，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，不管国家工作人员在犯罪中作用大小如何，都应认定为贪污罪。二是对于低身份者，其利用自己身份所实施的行为同时构成了与其身份相对应的犯罪，如公司、企业人员与国家工作人员共同勾结，各自利用自己的职务便利实施侵吞行为，或者公司、企业人员和国家工作人员各自利用自己的职务上的便利，为请托人谋取利益，收受请托人的财物，其行为不但构成贪污罪或者受贿罪的帮助犯，也构成职务侵占罪或者非国家工作人员受贿罪。由于存在想象竞合的关系，应择重处理。一般情况下，应以高身份者的犯罪性质认定（如以贪污罪、受贿罪帮助犯定罪），低身份者的责任要重于与其身份相应的身份犯的责任（以贪污犯共同犯罪的定罪比以职务侵占罪定罪重）。但这并不绝对，如在国家工作人员和公司、企业人员共同侵吞本单位100万元财物的情况下，贪污罪是处3年以上10年以下有期徒刑，而对职务侵占罪而言，侵吞100万元应处5年以上有期徒刑。即如果以贪污罪帮助犯定罪，对公司、企业人员的量刑可能低于5年有期徒刑。公司、企业人员单独侵吞本单位100万元要处5年以上有期徒刑，与国家工作人员共同实施反而要低于5年有期徒刑，在逻辑上无法实现罪责刑相适应的原则。故应对公司、企业人员认定为职务侵占罪，处5年以上有期徒刑。
三、自然人和单位共同贪污贿赂犯罪
（一）自然人与单位能否成立共同犯罪
自然人与单位是刑法中不同性质的主体，他（它）们如果共同实施犯罪，能否构成共同犯罪，对此刑法学界有不同观点。一种观点认为，刑法中关于“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪”的规定中的“人”既包括自然人，也包括单位。因此，单位与自然人共同故意实施的犯罪应认定为共同犯罪。[87]但也有观点认为，对于单位参与共同故意犯罪的，不应以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照参与单位及个人所犯之罪分别处罚为宜。该观点还指出，在许多情况下，单位与个人、单位与单位共同故意犯罪时所触犯的罪名并不完全相同，在操作上也不便按共同犯罪认定。[88]
本书认为，第一种观点是正确的。刑法总则虽然没有明确规定单位共同犯罪问题，但单位与自然人共同实施犯罪是一种客观存在，共同犯罪的一些基本理论对处理这类案件同样具有指导作用。相关立法也肯定了单位与自然人能够成立共犯。例如，全国人大常委会1998年《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第5条规定，“海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯论，依照本决定从重处罚。”这说明，立法是肯定单位与自然人可以成立共同犯罪的。
由于自然人与单位主体间的差别，在立法上，单位构成犯罪，自然人不构成犯罪（在纯正的单位犯罪场合），或者自然人构成犯罪，单位不构成犯罪（在纯正的自然人犯罪的场合），应依据罪刑相当的原则，分别情况处理。
其一，自然人与单位共同实施纯正的自然人犯罪的，对单位不能追究刑事责任。由于单位犯罪，只有法律有明文规定的才负刑事责任，因而如果单位不能成为某种特定犯罪的主体，则不能与自然人成立共同犯罪。例如，国家工作人员与其他单位通谋，挪用公款给其他单位使用，由于刑法并无单位挪用公款罪的规定，因而对单位参与挪用公款的，不能认定单位为挪用公款罪的共犯。实践中，尽管作为使用人的单位与国家工作人员共谋，指使或者参与策划挪用公款的情况并不鲜见，但作为使用人的单位不构成挪用公款罪。
其二，自然人与单位实施纯正的单位犯罪的，自然人可能成为单位犯罪的共犯。即对于纯正的单位犯罪而言，自然人如果实施教唆、帮助的行为，可以与单位成立单位犯罪的共犯。例如，单位受贿罪的主体是国有单位，如若自然人指使或者参与实施国有单位受贿行为的，则应构成单位受贿罪的共犯。从某种意义上说，此种情况与其说是共犯，倒不如说自然人是作为单位犯罪的直接责任人员承担刑事责任更为妥帖。
（二）单位与自然人共同犯罪的处理
虽然自然人与单位可以构成共同犯罪，但由于刑法或者实务中对自然人和单位犯同一种罪的定罪量刑标准不同，如自然人与单位共同向国家工作人员行贿，在单位和自然人个人均应对行贿行为承担责任的前提下，根据作用大小共同定罪或者分别定罪。
（1）在单位系主犯、自然人系从犯的情况下，应统一以单位行贿犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。但自然人仍然以个人犯罪处理，不能把自然人当作单位的主管人员或者单位的直接责任人员来处理。只是个人承担的责任不能超出单位的主管人员和直接责任人员所承担的责任。[89]例如单位与自然人为谋取不正当利益，共同向国家工作人员行贿100万元，自然人系从犯，单位主管人员最高刑罚是有期徒刑5年，则自然人应在这一刑罚的基础上从轻、减轻处罚。
（2）在自然人系主犯而单位系从犯的情况下，应对自然人和单位分别适用各自相应的定罪标准和法定刑。例如，自然人和单位共同行贿100万元，单位起帮助作用，则对自然人应依照自然人行贿犯罪的相应法定刑定罪处刑，对单位则依照单位行贿的规定定罪量刑。
（3）在单位与个人共同实施犯罪，其主次地位难分上下，如自然人和单位共同实施行贿行为，其作用相当，则应按照分别定罪的原则处理。
注释
[1]江苏省高级人民法院课题组：《共同受贿犯罪及相关适用法律问题研究》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2012年第4集（总第87集），152~1153页，北京，法律出版社，2013。
[2]周红梅：《职务犯罪中的共同犯罪》，载《法律科学》，1990（4）。
[3]邓瑞祥：《非国家工作人员不构成受贿罪共犯》，载《湖南师范大学学报》，2000（3）。
[4]参见王发强：《刑法是否取消了内外勾结的受贿罪共犯》，载《人民法院报》，1998-08-13。
[5]郑厚勇：《挪用型职务犯罪新论》，114~115、117页，北京，中国检察出版社，2005。
[6]参见杨兴培、何萍：《非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯》，载《法学》，2001（12）。
[7]参见刘中发：《挪用公款：何种情形构成共犯》，载《检察日报》，2002-10-17。
[8]参见杨兴培、何萍：《非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯》，载《法学》，2001（12）。
[9]例如，被告人曾某因无力偿还向被告人黄某借的10万元，遂产生保险诈骗的念头，在三家保险公司以自己为被保险人和受益人，投保了保险金额为41.8万元的意外伤害保险。为了达到诈骗上述保险金的目的，曾某找到黄某，劝说黄某砍掉他的双脚，用以向保险公司诈骗，并承诺将所得高额保险金中的16万元用于偿还黄某的10万元本金及红利。黄在曾的多次劝说下答应与曾一起实施保险诈骗。之后，由曾确定砍脚的具体部位，黄某用砍刀将曾双下肢膝盖以下脚踝以上的部位砍断。曾事后向公安机关、平安保险公司谎称自己是被三名陌生男子抢劫时砍去双脚，以期获得保险赔偿。案发后，检察机关以黄、曾的行为均已构成保险诈骗罪，并系犯罪预备，黄的行为还构成故意伤害罪向法院指控。法院审理后认为，依照《刑法》第198条的规定，保险诈骗罪的主体属特殊主体，只有投保人、被保险人或者受益人才能构成保险诈骗罪，另外保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意为保险诈骗行为人提供虚假的证明文件，为其进行保险诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处。这是刑法对保险诈骗罪的主体及其共犯构成要件的严格界定。而本案被告人黄某既不是投保人、被保险人或者受益人，也不是保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人，不具有保险诈骗犯罪的主体资格和构成其共犯的主体资格，因此，被告人的行为不构成保险诈骗罪。参见《曾劲青、黄剑新保险诈骗、故意伤害案——保险诈骗罪主体、犯罪形态的认定》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭主编：《刑事审判参考》2004年第3集（第38集），88页以下，北京，法律出版社，2004。
[10]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，608页，北京，北京大学出版社，2012。
[11]张明楷：《非国家工作人员伙同受贿的共犯认定》，载《检察日报》，2001-11-01。
[12]参见张小虎：《身份犯与共同犯罪刑论》，载《中外法学》，2005（3）。
[13]参见孙万怀：《保险诈骗共同犯罪的实践难题及合理解决》，载《法学家》，2012（6）。
[14]参见陈兴良：《身份犯之共犯：以比较法为视角的考察》，载《法律科学》，2013（4）。
[15]陈兴良：《身份犯之共犯：以比较法为视角的考察》，载《法律科学》，2013（4）。
[16]参见何庆仁：《德国刑法中的义务犯理论》，载《刑事法评论》，2009（1）。
[17]周光权：《论身份犯的竞合》，载《政法论坛》，2012（5）。
[18]张明楷：《刑法学》，4版，357页，北京，法律出版社，2011。
[19]参见陈家林：《析共同正犯的几个问题》，载《法律科学》，2006（1）。
[20][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，342页，北京，中国人民大学出版社，2009。
[21][苏联] A.H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般原理》，243~244页，北京，中国人民大学出版社，1958。
[22]参见周光权：《刑法总论》，2版，227页，北京，中国人民大学出版社，2011。
[23]参见张明楷：《共同犯罪的认定方法》，载《法学研究》，2014（3）。
[24]唐保银：《贪污论》，171页，北京，中国检察出版社，2007。
[25]参见张健：《“家庭型”共同受贿犯罪的认定》，载《检察日报》，2002-01-11。
[26]参见李邦友：《评“非国家工作人员不能构成受贿罪的共犯”》，载《法学评论》，2002（3）。
[27][日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，302页，北京，法律出版社，2003。
[28][日]山口厚：《日本刑法总论》，2版，付立庆译，335页，北京，中国人民大学出版社，2011。
[29]参见张军等：《刑法纵横谈》，342页，北京，北京大学出版社，2008。
[30]参见马克昌主编：《犯罪通论》，583页，武汉，武汉大学出版社，1999。
[31]赵秉志等：《贿赂罪共同犯罪问题研究》，载姜伟主编：《刑事司法指南》2002年第3辑（总第11辑），89页，北京，法律出版社，2002。
[32]参见[韩]金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，637页，武汉，武汉大学出版社，2008。
[33][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，3版，冯军译，327~328页，北京，中国人民大学出版社，2007。
[34]杜国强：《身份犯研究》，219页，武汉，武汉大学出版社，2005。
[35]张明楷：《刑法学》，4版，369页，北京，法律出版社，2011。
[36]参见河南省辉县市人民法院（2011）辉刑初字第70号刑事判决书。
[37]张明楷：《刑法学》，4版，369页，北京，法律出版社，2011。
[38]不过，也有观点认为，帮助犯未必是从犯，同样可以认定为主犯。因为基于不同的认定标准，帮助犯解决的是行为定性以及共同犯罪人之间的关系，而主从犯是解决行为人在共同犯罪中的作用，以确定责任的轻重。
[39]参见张建、俞小海：《贪污贿赂犯罪共犯之演变与优化》，载陈泽宪等主编：《当代中国的社会转型与刑法调整》（下卷），1291页，北京，中国人民公安大学出版社，2013。
[40]参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，296页，北京，法律出版社，2003。
[41]参见杨兴培：《试论对合犯》，载《法律科学》，1992（1）。
[42]参见谢彤：《对合犯若干问题探讨》，载《国家检察官学院学报》，2001（4）。
[43]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，77页，北京，中国人民大学出版社，2004。
[44]龚培华、肖中华：《刑法疑难争议问题与司法对策》，586页，北京，中国检察出版社，2002。
[45]杜文俊：《论片面对向犯的出罪路径——以法益侵害为视角》，载《政治与法律》，2009（12）。
[46]杨毅、罗卫：《对使用人构成挪用公款罪共犯规定的质疑》，载《人民检察》，2009（23）。
[47][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，338页，北京，法律出版社，1998。
[48]参见张明楷：《刑法学》，4版，351页，北京，法律出版社，2011。
[49]熊选国、任卫华主编：《刑法罪名适用指南——贪污贿赂罪》，17页，北京，中国人民公安大学出版社，2007。
[50]梁国庆主编：《新中国司法解释大全》，69页，北京，中国检察出版社，1991。
[51]依据1997年刑法，盗窃金融机构，其最高刑为死刑。2011年实施的《刑法修正案（八）》废除了盗窃罪的死刑。
[52]参见《高金友盗窃案——外部人员与银行工作人员勾结窃取银行现金的行为如何定性》，载最高人民法院刑事审判第一庭编：《刑事审判参考》2000年第2辑（总第7辑），33~36页，北京，法律出版社，2000。
[53]参见任卫华：《当前刑事审判工作中若干重大法律适用问题解读》，载《上海审判实践》，2007 （7）。
[54]《高金友盗窃案——外部人员与银行工作人员勾结窃取银行现金的行为如何定性》，载最高人民法院刑事审判第一庭编：《刑事审判参考》2000年第2辑（总第7辑），35页，北京，法律出版社，2000。
[55]《日本刑法判例评释选集》，洪增福译，132页，台北，汉林出版社，1976。
[56]参见张军等：《刑法纵横谈》，342页，北京，北京大学出版社，2008。
[57]唐世月：《贪污罪研究》，266~267页，北京，人民法院出版社，2002。
[58][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》（注评版），陈忠林译评，295页，北京，中国人民大学出版社，2005。
[59]林山田：《二〇〇五年刑法修正总评》，67页，台北，元照出版公司，2007。
[60]参见杨兴培、何萍：《非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯》，载《法学》，2001（12）。
[61]张明楷：《共同犯罪的定罪方法》，载《法学研究》，2014（3）。
[62]参见赵秉志、肖中华：《两种身份人共同侵占本单位财物案件的定性》，载《检察日报》，2002-04-23。
[63]黎宏：《刑法学》，302页，北京，法律出版社，2012。
[64]参见周光权：《论身份犯的竞合》，载《政法论坛》，2012（5）。
[65]张明楷：《金融犯罪认定四题（上）》，载彭东主编：《刑事司法指南》2012年第1集（总第49集），10~11页，北京，法律出版社，2012。
[66]参见张军等：《刑法纵横谈》，345页，北京，北京大学出版社，2008。
[67]张军等：《刑法纵横谈》，341页，北京，北京大学出版社，2008。
[68]张明楷：《刑法学》，5版，1183页，北京，法律出版社，2016。
[69]参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》（下册），976页，北京，中国人民大学出版社，1998。
[70]参见利子平：《刑法司法解释瑕疵研究》，266页，北京，法律出版社，2014。
[71]参见《准确理解和适用刑事法律，惩治贪污贿赂和渎职犯罪——全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会讨论办理贪污贿赂和渎职刑事案件适用法律问题意见综述》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2002年第4辑（总第27辑），218页，北京，法律出版社，2002。
[72]周光权：《共犯论的特殊问题研究》，载张仲芳主编：《刑事司法指南》2008年第3集（总第35集），11页，北京，法律出版社，2008。
[73]张明楷：《刑法学》，5版，442页，北京，法律出版社，2016。
[74]杨兴国：《贪污贿赂罪法律和司法解释应用问题解疑》，71页，北京，中国检察出版社，2002。
[75]陈兴良：《身份犯之共犯：以比较法为视角的考察》，载《法律科学》，2013（4）。
[76]张明楷：《共同犯罪的认定方法》，载《法学研究》，2014（3）。
[77]参见张军等：《刑法纵横谈》，344页，北京，北京大学出版社，2008。
[78]《苟兴良等贪污、受贿案——具有两种不同特定身份的人共同实施侵吞企业财产、收受他人财物的行为应如何定罪处罚》，载最高人民法院刑事审判第一庭编：《刑事审判参考》2000年第2辑（总第7辑），33~36页，北京，法律出版社，2000。
[79]孙军工：《〈关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释〉的理解与适用》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例（贪污贿赂罪·渎职罪·军人违反职责罪）》，267页，北京，法律出版社，2009。
[80]顾晓敏、聂文峰：《职务身份犯共犯罪名的认定》，载《法学》，2008（4）。
[81]熊选国、任卫华主编：《刑法罪名适用指南——贪污贿赂罪》，8页，北京，中国人民公安大学出版社，2007。
[82]值得注意的是，该《意见》提出在不能分清主从犯的情况下，规定的是“可以”受贿罪追究刑事责任，并没有将该定罪原则绝对化，特殊情况下，是否可以分别定罪，似乎并没有排除。
[83]唐世月：《贪污罪研究》，271页，北京，人民法院出版社，2002。
[84]张明楷：《刑法学》，5版，1186页，北京，法律出版社，2016。
[85]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（下册），1585页，北京，中国方正出版社，2013。
[86]张军等：《刑法纵横谈》，344页，北京，北京大学出版社，2008。
[87]参见张明楷：《刑法学》，4版，410页，北京，法律出版社，2011。
[88]参见何泽宏：《单位犯罪研究》，载《刑法问题与争鸣》（第一辑），239页，北京，中国方正出版社，1999。
[89]参见张军等：《刑法纵横谈》，317~318页，北京，法律出版社，2003。