第三节　贪污贿赂共同犯罪与关联犯罪

《联合国反腐败公约》第24条要求缔约国将明知财产是公约确定的犯罪的结果而窝藏或者继续保留这种财产的行为规定为犯罪。由于在一些国家中窝藏罪和洗钱罪并没有分开，公约规定在不影响洗钱罪规定的情况下，缔约国应考虑将窝藏行为规定为犯罪。我国《刑法》第312条规定有掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。为了突出对贪污贿赂犯罪所得事后处置行为的惩治，2006年《刑法修正案（六）》将洗钱罪的对象扩大到贪污贿赂犯罪所得及其收益，从而使洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪成为贪污贿赂犯罪的关联罪。由此，贪污贿赂的共同犯罪与洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区分就成为一个实务问题。

刑法中的洗钱，是指明知是特定犯罪所得及其收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质而提供各种帮助的行为。理论上有学者认为，贪污贿赂犯罪并不限于刑法第八章规定的罪名，《刑法》第163条非国家工作人员受贿罪的所得及其产生的收益也可以成为洗钱罪的对象。即使是刑法第八章中的罪名，也未必都能够成为洗钱罪的对象，例如，挪用的公款不能成为洗钱的对象，但挪用公款所产生的收益可以成为洗钱的对象。[1]本书认为，贪污贿赂犯罪是刑法中的一个类罪名，将贪污贿赂犯罪扩大到刑法第八章以外的罪名有违罪刑法定原则。不过，本书同意并不是分则第八章贪污贿赂犯罪所有罪名中的涉案数额都可以成为洗钱罪的对象，例如，将国家工作人员来源不明的财产予以转移、隐瞒的行为，就不应构成洗钱罪。因为该犯罪成立的基础是国家工作人员不能说明财产来源，而不是财产来源的非法性。

贪污贿赂的共同犯罪与洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪如何区分呢？理论上，历来强调行为人与上游犯罪行为人有无通谋。例如，《刑法》第156条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”此处强调了“与走私罪犯通谋”，因而以走私罪的共犯论处。而如果行为人实际上是在事后为上游犯罪提供帮助，本质上属于其上游犯罪的事后共犯，只是因为在事前或者事中的相互之间缺乏共谋，所以不被认定为共犯。因此，上游犯罪与洗钱罪的区别关键在于：行为人与上游犯罪的行为人是否具有共谋，在有共谋的情况下，就是上游犯罪的共犯而不是洗钱罪，否则，就是洗钱罪。[2]准确地讲，行为人与上游犯罪的行为人是否有共同贪污受贿的通谋，如果事前有这种通谋，就应当认定为贪污贿赂的共犯；反之，仅仅有隐瞒、掩饰犯罪所得的通谋，则应构成洗钱罪或者隐瞒、掩饰犯罪所得、犯罪所得收益罪。

事实认定　2004年至2013年间，张甲利用其担任白云公司经理的职务之便，在向相关公司受让白云公司所属国有土地的过程中，收受江某等人贿送的款项共计人民币9 780万元、港币238万元。在此期间，被告人张乙、石某根据张甲的授意，成立香港新元投资有限公司等公司为其收受贿赂款项。张乙协助张甲多次收受何某乙等人的贿赂款项，并将所收赃款汇入新元公司等账户。2011年12月22日及2012年1月9日，张乙和石某同赴香港，将新元公司账户中的赃款汇至张甲前妻的个人账户。

争议焦点　检察机关指控，被告人张乙、石某伙同张甲非法收受他人财物，为他人谋取利益，应当以共同受贿罪追究刑事责任。法院审理中，石某的辩护人提出，现有证据不能证明石某在同案人张甲的受贿犯罪行为中与张甲通谋，石某在事后帮助张甲转移赃款的行为不构成受贿罪的共犯。本案的争议焦点是：张乙、石某的帮助行为是否构成受贿罪的共同犯罪？

裁判结果　法院经审理认为，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。本案中，现有证据不足以证实被告人张乙、石某与张甲通谋，利用张甲的职务便利索取他人财物或非法收受他人财物并为他人谋取利益，且现有证据亦不能证实张乙、石某与张甲共同占有贿赂款项，故不认定两被告人的行为构成受贿罪。现有证据证实，张乙、石某明知涉案款项是张甲贿赂犯罪所得及产生的收益，仍通过转账等方式转移涉案款项，其行为均构成洗钱罪。[3]

在另一例中，检察机关一开始以掩饰、隐瞒犯罪所得罪起诉，开庭时又变更为受贿罪的共同犯罪。

事实认定　被告人叶某于2004年至2011年间，在明知其丈夫苏某（另案处理）利用担任铁道部运输局营运部货运营销计划处处长、营运部副主任、副局长兼营运部主任的职务便利，为某焦化有限责任公司等三家单位谋取利益的情况下，仍伙同苏某先后多次收受上述单位的负责人张某等人给予的财物，折合人民币共计1 300余万元。

争议焦点　北京市人民检察院第二分院以京检二分刑诉（2013） 0148号起诉书认为，被告人叶某于2004年至2011年间，明知张某等人给予其丈夫苏某（另案处理）的款物系犯罪所得，仍予以掩饰、隐瞒，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究被告人叶某的刑事责任。在法院审理期间，北京市人民检察院第二分院于2015年5月14日以京检二分刑变诉（2015） 1号变更起诉决定书，指控被告人叶某犯受贿罪，变更了原指控事实及法律适用，认为被告人叶某作为国家工作人员苏某的特定关系人，明知苏某利用职务上的便利为他人谋取利益，仍伙同其非法收受他人财物，数额特别巨大，应当以受贿罪追究被告人叶某的刑事责任。

裁判结果　法院经审理认为，叶某作为国家工作人员苏某的特定关系人，明知苏某利用职务便利，为他人谋取了利益，仍收取他人给予的财物，积极参与苏某的受贿行为，其主观上有与苏某受贿的共同故意，客观上实施了与苏某共同受贿的行为，已构成受贿罪，且受贿数额特别巨大。鉴于被告人叶某在共同受贿犯罪中起次要作用，系从犯，并能如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，且受贿犯罪所得已全部被追缴，依法对其从轻处罚。法院遂以被告人叶某犯受贿罪，判处有期徒刑10年，并处没收个人财产人民币100万元。[4]

上述两例，前例是检察机关起诉认定张乙、石某构成共同受贿，而法院判决认定应构成洗钱罪；后例是检察机关一开始认定叶某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，尔后变更起诉为受贿罪，法院也是以受贿罪认定并作出判决的。缘由就是行为人是否与国家工作人员有受贿的通谋。张乙、石某受贿案中，证据无法印证两被告人与国家工作人员张甲有受贿的通谋，只能退而求其次，认定两被告人构成洗钱罪。而叶某案中，证据能够印证叶某并非简单地掩饰、隐瞒其丈夫的非法所得，而是直接参与到苏某的受贿行为中，为请托人转达请托事项，同时明知是贿赂而予以收受，主观上已经具有与其丈夫共同受贿的通谋，其行为具有主动性，并非于丈夫收受财物后事后知晓，被动接受从其丈夫手中获得的财物并予以隐匿、掩饰的性质。

需要注意的是，同样是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益，如何区分洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪？虽然掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和洗钱罪的对象范围不同，洗钱罪只局限于特定犯罪，而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪包括对一切犯罪所得、犯罪所得收益的隐瞒，但两罪对象有交叉。理论上有观点认为，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪“与洗钱罪不是对立关系，一个行为完全可能同时触犯本罪与洗钱罪，对此，应按想象竞合犯从一重罪论处”[5]。

本书认为，洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪不是想象竞合，而是法条竞合。洗钱罪是特别法，对象特殊，同时其行为必定与金融机构相关，其法益包括金融管理秩序；而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是一般规定，无论采用什么方式，都破坏了司法机关的正常活动。因此，只要符合洗钱罪的规定，就应当认定为洗钱罪，没有认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的余地。例如，重庆市巫山县交通局原局长晏某因涉嫌受贿被审。根据晏某的供述，他将2 165万元受贿款交给了妻子付某保管。而付某明知该款系晏某受贿所得，仍将其中的943万余元以本人或他人之名，用于购房、投资金融理财产品以及存入银行等。2008年8月1日，因受贿2 226万元，晏某被重庆市第二中级人民法院一审以受贿罪判处死刑。其妻子付某被法院以洗钱罪判处有期徒刑3年，缓刑5年。[6]付某将晏某受贿款项存入金融机构或者在金融机构购买理财产品，应属于洗钱行为。但付某将受贿款项购买房产的行为，则与金融机构无关，不属于洗钱行为。可见，即使行为人为贪污贿赂犯罪所得及其收益掩饰、隐瞒，但是没有通过金融机构，没有侵害到金融管理秩序，也只能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

由此分析，由于洗钱罪是事后对犯罪所得及其收益的处置行为，因而对受贿犯罪应该没有共谋，即事前或者事中没有犯意沟通，如果行为人明知他人将要实施犯罪，主动提供帮助为其洗钱，则应构成受贿的共犯。事后的犯意沟通已经不是上游犯罪的沟通，而是犯罪所得及其收益处置的沟通，是上游犯罪人和下游犯罪人的沟通，因而构成洗钱罪。上例中，晏某和付某没有受贿的共谋，但付某明知受贿所得仍予以处置，符合洗钱罪的成立要件。

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注释

[1]参见张明楷：《刑法学》，5版，794页，北京，法律出版社，2016。

[2]参见黎宏：《刑法学》，569页，北京，法律出版社，2012。

[3]参见广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法刑二初字第105号刑事判决书。

[4]参见北京市第二中级人民法院（2013）二中刑初字第1538号刑事判决书。

[5]张明楷：《刑法学》，4版，970页，北京，法律出版社，2011。

[6]参见《晏大彬案：妻子“理财”罪定“洗钱”》，载《检察日报》，2008-12-30。