第五节　贪污罪的主观方面

贪污罪的主观方面是故意，并且以非法占有为目的，即行为人明知自己的行为侵犯了职务行为的廉洁性，会发生侵害公共财产的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。[1]这是我国刑法学界的通说。

一般认为，构成贪污罪，行为人应对贪污的对象即公共（单位）财产的性质有认识，即行为人知道或者应当知道是单位所有的财物而予以占有，如果行为人主观上认为涉案财物应属于自己所有，对占有财物的性质发生了错误的认识，即使事实上占有了公共财物，也不构成贪污罪。例如，上海市高级人民法院刑二庭2006年5月24日印发的《刑事法律适用问题解答（一）》在回答“国家工作人员将公务包干费用占为己有，或者予以挪用的，对上述行为如何定性”问题时指出：“鉴于公务包干费用一般系由单位拨给国家工作人员个人用于特定业务活动的开支，按规定支出超额自行补足，支出节余归自己支配使用，性质上不再属于单位公款，因此，除直接用于违法活动，情节特别严重的外，行为人将包干费占为己有或者移作他用的行为，一般不宜作犯罪论处。”既然是包干费用，行为人将结余款自己支配使用，主观上也就没有贪污的故意。

对于受委托管理、经营国有财产的人来说，是否需要认识到其占有的财产是国有财产，理论上有不同的观点。一种意见认为，对于受委托管理、经营国有资产的人来说，不需要认识到其占有的财产是国有财产，只要行为人知道其非法占有的是其管理、经营的单位的“公物”，而不是自己或者其他个人的财产，即可构成本罪。[2]另一种观点认为，受委托管理、经营国有资产的人，只有认识到其占有的财产是国有财产，才能构成贪污罪。[3]

本书认为，就构成贪污罪而言，行为人固然要对贪污的对象有认识，但不需要认识到该财产是国家还是集体所有的公共性质。因为贪污罪说到底也是财产犯罪，作为财产犯罪，行为人只要认识到财物的他人性（单位财产）就足矣，况且贪污罪的对象，涵盖混合所有制的财产，很难说该财产一定是公有的。行为人认识到该财产是本单位（或下属单位）所有，不管是否认识到是公有财产，也不管事实上是否为公共财产，都应成立贪污罪的主观认识要素。至于在受委托经营、管理国有资产的情况下，行为人接受国有单位的委托，管理、经营的对象是国有资产，在受托时对单位和财产的性质已经清楚，一般不会发生认识上的错误，即使推托不知情，也应直接推定其对财产的性质是明知的。

贪污罪既是一种职务犯罪，又是一种典型的占有型财产犯罪，非法占有目的是贪污罪成立不可或缺的主观要件。贪污罪的构成要件中，刑法虽然没有明确规定“非法占有目的”的构成要素，但这一要素并不是任意添加的，因为具体犯罪的构成要素，并不一定在刑法中明文规定，有时该要素从刑法的体系解释中也可以得出结论（理论上称为隐性的目的犯）。因为在刑法没有明文规定目的要素的情况下，确定某种目的是否构成要件要素，应根据构成要件要素的实质与机能，如果某种要素对于说明行为的法益侵害性与非难可能性具有重要意义，需要通过该要素来区分罪与非罪、此罪与彼罪，那么，该要素就应当成为构成要件要素。[4]贪污罪，是取得型的财产犯罪一种。是否具有“非法占有目的”，不仅对界定罪与非罪有意义，同时对区分此罪与彼罪（例如贪污和挪用的区分）也具有作用。最高法院2003年《经济犯罪纪要》明确“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪”。

不过，对贪污犯罪“非法占有目的”的理解，理论界和实务界仍有许多争议。

（一）非法占有目的的含义

对于何谓“非法占有目的”，理论上有不同的观点。

一是“非法所有说”。该说认为，刑法意义上的非法占有，应理解为“非法所有”，具体有两层含义：（1）排除财物所有人或管理人对财物的合法占有；（2）意图非法所有他人的财物，即占有、使用、收益、处分他人的财物。[5]正因为“非法占有”表现为意图非法获取所有权，理论上也有观点主张用“非法所有”代替“非法占有”的表述，认为占有是对财物的事实上的控制，但不能说控制了财物就是贪污，因为挪用行为也表述为以对财物的控制。因此，贪污罪的目的应当表述为以非法所有为目的。[6]但也有学者不同意上述界定，认为如果将贪污罪的犯罪目的由“非法占有某种财物”提高到“非法所有某种财物”的高度，便意味着有关主体在具备“非法占有某种财物”的主观状态下占有了某种财物的行为尚不足以构成贪污罪，只有当该主体在主观上具备“非法所有某种财物”，即只有在同时具备“非法占有、非法使用、非法收益和非法处分”某种财物意图的情况下占有了某种财物方可构成贪污罪。如此，无疑会大大缩小贪污罪的适用范围，从而与我国的立法精神和目前加大对贪污罪的打击力度的现实要求背道而驰。[7]

二是“排除意思”和“非法控制”说。该说认为，只要行为人具有非法排除权利人对公共财物的所有权而将公共财物置于自己的非法控制之下的意图，即已充足了贪污罪的主观要件。[8]即使行为人并不直接行使他人财产所有权的权能，但其行为使所有人无法行使对其财产所有权全部权能的，也是对他人财产所有权的破坏，也可能被认定为以非法占有为目的。[9]德国刑法理论也认为，非法占有目的包括两个要素：（1）排除占有。主要是指行为人意图获取财物本身或其经济价值，而持续性排斥或破坏他人对财物的支配关系。这被认为是非法占有目的的消极要素。如果在取得他人财物时具有返还的意思的，则缺乏排除占有的意思，不成立盗窃、诈骗罪；但是如果行为人打算在使用后将财物抛弃的，则认为具有排除占有的意思。（2）建立占有。主要是指行为人意图使自己或者第三者具有类似所有人的地位，而将所取得的财物作为自己或第三者所有之财产。这被认为是非法占有目的的积极要素。[10]

三是“排除意思”和“利用意思”组合说。在日本判例中，非法占有目的有以下两个内容：其一，排除权利人，将他人之物作为自己的所有物（与自己的所有物一样）处置的意思（排除意思）；其二，将他人之物，按照其经济性用途进行利用或者处分的意思（利用意思）。[11]我国刑法学者据此也认为，非法占有目的，是指排除权利人，将他人财物作为自己财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。非法占有由“排除意思”与“利用意思”构成，前者重视的是法的侧面，后者重视的是经济的侧面。[12]

本书认为，凡“非法占有”型的犯罪（包括贪污、盗窃、诈骗等犯罪），均是指行为人意欲排除权利人对财产的所有权，并以所有人自居，建立新的不法占有关系，并由此不法行使财产所有权的权能（即财物的占有、使用、收益、处分），对他人财产所有权构成全面侵害。所以，占有型犯罪中，行为人并非为了单纯控制和保留财物（即民法上的占有），而是为了对控制的财物建立新的占有关系，并加以利用抑或处分。观点一的不足之处仅仅强调了行为人排除合法所有，意图非法所有，笼统地说“非法所有”，则控制财物后的毁弃行为也可以是对财物的一种处分，无法有效区分占有型犯罪与毁弃型犯罪。观点二认为只要行为人具有非法排除权利人对公共财物的所有权而将公共财物置于自己的非法控制之下的意图，就是非法占有，这是简单的，行为人即使非法控制了公共财物，但如果不是为了建立新的占有关系，而是出于其他目的（如毁弃目的），则不能认定为非法占有目的，也就不能进而构成贪污罪。相对而言，第三种观点比较全面。即刑法中的非法占有实际上就是非法所有，同时，行为人非法所有并不仅仅是控制该财物，而是为了对该财物进行利用。因此，非法占有目的中的“利用”意思不可或缺。实务中，也有典型案例依据是否具有利用意思确定行为的性质。

事实认定　2001年9月，孙某应聘到某乳业公司南京分公司担任业务员。出于为该公司经理创造业绩的动机，孙某从2008年10月8日起向该公司虚构了某学院需要供奶的事实，并于2002年12月1日利用伪造的某学院行政章以及石某某、陈某某和蔡某三人私章，与该公司签订了“供货合同”，从2002年10月8日起至2003年1月4日至，孙某将该公司钙铁锌奶321 500份（每份200毫升）送至其家中，并要求其母亲每天将牛奶全部销毁。经鉴定上述牛奶按0.95元/份计算，共价值人民币305 425元。2003年12月24日，孙某以学院的名义交给公司供奶款7 380元，其余奶款以假便条、假还款协议等借口和理由一直未付给公司。

争议焦点　案发后，检察机关以职务侵占罪向法院起诉。庭审中，辩护人提出，被告人孙某实施的将牛奶倒掉、喂猪等毁坏行为，主观上是为了该公司经理的销售业绩，没有非法占有目的，不构成职务侵占罪，而是符合故意毁坏财物罪的客观要件。形成的争议焦点是：“占有”和“毁坏”应如何区分？

裁判结果　法院经审理认为，构成职务侵占罪，行为人主观上必须具有非法占有的行为。所谓“非法占有”不应是仅对财物本身物理意义上的占有，而应理解为占有人遵从财物的经济用途，具有将自己作为财物所有人进行处分的意图，通常表现为获得相应的利益。一般情况下，行为人不会将占有的财物轻易毁弃。“非法毁坏”，是指行为人出于毁坏公私财物经济用途的目的实际控制他人财物后予以毁损或毁灭。综观本案，孙某作为业务员，明知鲜牛奶的保质期只有一天，对牛奶持一种放任其毁坏变质的态度，其主观上没有将牛奶的经济用途加以适当处分的意图，其行为完全符合故意毁坏财物罪的构成要件。法院遂以故意毁坏财物罪判处被告人孙某有期徒刑4年。

本案中，被告人先从公司骗取了牛奶，然后再将骗得的牛奶予以毁弃。形式上，骗得牛奶后，行为人已经实现了占有，可以构成贪污罪（或职务侵占罪）一类的犯罪。但行为人占有财物只是为了毁弃，与人们通常理解的非法占有为目的还是形成了距离。如果不是为了利用，没有利用的意思，而纯粹为了毁弃，则不应构成非法占有型的犯罪。不过，对于何为“财物的经济用途”，需要作广义的解释，包括该财物通常意义上的用途，如牛奶一般用于具有营养价值的饮品，也包括对行为人具有特殊意义的用途，如将牛奶用于洗脸护肤，所发挥的护肤作用也应属于“财物的经济用途”。只有行为人出于单纯的毁弃财物的目的，并将获得的物品加以直接毁弃的行为，才能构成毁弃类的犯罪。

（二）非法占有目的的综合认定

行为人非法占有目的归根到底是行为人的心理活动。许多情况下，行为人并不轻易暴露自己真实的主观目的，任何人都不具有直接认识他人的内心世界的能力，即无法透过行为人的大脑观察并直接判断行为人是否具有非法占有目的，只能根据一定的规则从行为的外部特征中进行推论才能得出结论，即根据行为人采取的手段（是否具有秘密性）、对财物的控制程度（是否紧密）、获得财物后对财物的处理进行判断。有时，可以借助于一般“外行评价标准”，“以社会同念为基础，对于规范的构成要件要素事实之认识，不以专家认识之程度为必要，仅以一般人通常认识之程度为已足”[13]。即社会上一般人对此种情况下行为人主观目的有无的看法，若根据一般常识认为此种情况下主观目的是清楚的，则可以此作为推断行为人主观目的的依据。

事实认定　2000年，被告人薄熙来在担任中共大连市委书记期间，大连市人民政府负责承建上级单位涉密场所改造工程。该工程由薄熙来直接负责，由时任大连市城乡规划局局长王正刚承办。2002年3月工程完工后，该上级单位通知王正刚，拨款人民币500万元给大连市人民政府。王正刚遂向已调任辽宁省人民政府省长的薄熙来请示如何处理该款项，薄熙来表示考虑一下再说。一周后，王正刚再次向薄熙来汇报，提出该500万元在大连市没有其他人知道，提议将该款留给薄熙来补贴家用，薄熙来当即将此事通过电话告知薄谷开来，并让王正刚跟薄谷开来商议处理。几天后，王正刚到沈阳市薄熙来家中，与薄谷开来议定将该500万元转至薄谷开来指定的北京市昂道律师事务所主任赵东平处，供薄熙来家庭使用。2002年4月至2005年3月，上述款项陆续转入赵东平安排的账户及其事务所账户，由赵东平代为保管。薄谷开来将该500万元已交给赵东平保管一事告知了薄熙来。

争议焦点　案件审理中，被告人辩称，在王正刚提出要将该500万元给其补贴家用后，其明确表示反对，要求王正刚公事公办。第二次见面时之所以同意王正刚去找薄谷开来商议，只是因为该款不好处理，想让薄谷开来帮忙妥善解决，据此薄熙来及其辩护人提出，薄熙来没有贪污的主观故意，亦未参与实施任何侵吞公款的行为，其不构成贪污罪。

裁判要旨　法院经审理认为，薄熙来的辩解得不到任何证据的印证，且不合常理。薄熙来在王正刚提议将涉案款项给其补贴家用的情况下，同意王正刚与薄谷开来商量处理，并致该款最终由薄谷开来控制、占有，其非法占有涉案款项的主观意图明确。被告人及辩护人的该项辩解和辩护意见不能成立。[14]

法院在裁判中，强调了薄熙来的辩解“不合常理”。因为在一般人看来，这500万元属于公款，该款如何处理，正常情况下应该去找大连市委或者大连市政府，无论如何也不应该让毫无瓜葛的妻子薄谷开来参与商量。这一违背常理的行为结合该款事实上被非法占有的事实，不但证明了薄熙来的辩解无力，而且这一反常行为印证了行为人主观上的非法占有目的。既然非法占有目的的认定是建立在推定基础上，如果推定的结论不具有唯一性，则不能认定行为人主观上具有非法占有目的。

事实认定　胡某在1991年至1993年间，利用担任苏州物资集团公司汽车经营公司、苏州物资集团公司第三贸易公司总经理的职务便利，在公司的经营活动中，采用“虚开发票”“串票经营”“抬高进价、故意亏损”等手段，将公司的公款人民币1 777.6万余元予以截留，并藏匿于他公司。1993年3 月，胡某用上述截留利润中的1 658.8万元，联系数家单位成立了苏州外贸机电产品公司（后更名为苏州外贸物资总公司，以下简称“苏外贸公司”），该公司经济性质为全民与集体联营，由胡某实际控制。此外，1992年至1993年间，胡某通过他人购买外籍护照，为他人支付购车款，在美国办理户名为胡某的“运通卡”，共支付相关费用168.8万余元，其中50万元是以分配利润的名义从苏外贸公司汇出，其余118.82万元系胡某藏匿于他公司的截留利润。

争议焦点　检察机关指控被告人贪污1 777.6万元向法院起诉。审理过程中，针对被告人用藏匿公款1 658.8万元开办全民与集体联营性质的苏外贸公司行为的性质认定存在分歧。一种意见认为，该行为应构成贪污罪。理由是: （1）公款被截留，原单位并不知情；（2）无证据证明原单位知道苏外贸公司的真实投资情况；（3）苏外贸公司形式上有多个股东，实际上这些单位并不享有收益权，公司收益事实上被胡某所控制。另一种意见认为，虽然苏外贸公司系用藏匿的公款开办，且苏州汽车经营公司财务账面上对上述款项已没有任何反映，苏外贸公司也确实由胡某个人经营、管理和控制，但该公司始终是以国有公司模式进行管理的，对此笔1 658.8万元认定已被胡某个人占为己有，构成贪污，证据尚不充分。形成的争议焦点是：能否依据胡某私自截留公款，并将其中的1 658.8万元用于注册设立全民与集体联营性质、以国有公司模式经营管理的苏外贸公司的行为事实，即认定胡某构成贪污罪？

裁判结果　本案审理过程中，公诉机关两次撤回起诉，第三次起诉时放弃了对1 658.8万元的指控，仅指控胡某贪污168.8万元。法院最后判决认定，被告人胡某贪污168.8万元，判处有期徒刑15年。

对于上例，司法机关的释法认为，形式上，胡某将1 777.6万元予以截留，并藏匿于其他公司，其行为较为完整地具备了贪污罪客观方面的一些要件，且在当前国有公司经营领域发生的贪污行为中具有一定的代表性，即利用职务便利，采取虚构事实或者隐瞒真相等手段，将公司的经营利润予以截留。同时，在无相反证据的情况下，根据上述行为足以推定行为人具有非法占有所截留、隐匿公款的主观目的：此种情形中，或者通过平账或者通过不入账，公司的财物账簿已经反映不出该笔公款，公司已经失去了对该公款的支配和控制。但是作为一种客观推定（事实推定），就需遵循证据推理的一般规则，一方面据以推定的证据必须是真实的、一致的，相反证据须得到合理排除；另一方面推定的结论必须是确定的、唯一的并且是可靠的。上例的特殊性在于：第一，作为公司的总经理，胡某事实上具有代表公司对公司资产作出处置的实际权力，在为公还是为私问题的判断上具有不确定性。这一点不同于公司的一般财务人员或者公司财产的经手人员，后者一般无权自行处置公司的财产，因而可以推定成立非法占有目的要件。第二，被告人辩解，因为与上属公司在经营理念及个人关系上均存在分歧和矛盾，成立新公司的目的是摆脱上属公司的掣肘，个人并无占有公司的故意，这一辩解并不能合理排除。故推定结论不具有确定性，仅凭其截留、藏匿公款的行为不足以认定其主观上具有非法占有的目的。[15]

应该说，上例裁判体现了司法认定的谨慎，对非法占有目的的认定不仅仅要看贪污的客观表象，也需要分析被告人的辩解的合理性，如果辩解的合理性不能得到排除，应作出有利于被告人的认定。

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注释

[1]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，3版，704页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2007。

[2]参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》（下册），1034页，北京，人民法院出版社，2013。

[3]参见孟庆华、高秀东：《贪污罪的定罪与量刑》，198页，北京，人民法院出版社，2001。

[4]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，427页，北京，中国人民大学出版社，2011。

[5]参见熊选国：《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》，237页，北京，中国人民公安大学出版社，2005。

[6]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（下册），5版，1578页，北京，中国方正出版社，2013。

[7]参见林肃娅：《贪污罪构成要件相关问题研究》，载《西南民族大学学报》，2006（4）。

[8]参见储槐植、梁根林：《贪污罪论要——兼论〈刑法〉第394条之适用》，载《比较法研究》，1998（4）。

[9]参见顾晓宁：《非法占有目的探源》，载《人民司法》，1999（6）。

[10]参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，298页，北京，清华大学出版社，2006。

[11]参见[日]山口厚：《刑法各论》，2版，王昭武译，229~230页，北京，中国人民大学出版社，2011。

[12]参见张明楷：《刑法学》，5版，957页，北京，法律出版社，2016。

[13]陈子平：《刑法总论》，增修版，130页，北京，中国人民大学出版社，2009。

[14]参见山东省济南市中级人民法院（2013）济刑二初字第8号刑事判决书。

[15]参见《胡滋玮贪污案》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2004年第2集（总第37集），63~72页，北京，法律出版社，2004。