第10章 礼法的历史考察

（一）礼在中国的起源、发展和“消失”

据《说文》的解释和王国维先生对甲骨文的研析，礼产生于原始社会末期，本是一种祭神的仪式和规范。

随着国家的产生，礼逐步同神权、政权结合起来，发展成了系统的行为规范。

早在夏代和商代，礼就很发达了。夏商之礼虽然没有保存下来，但正如孔丘先生所说：“殷因于夏礼，所损益可知也；周因于殷礼，所损益可知也”[15]。我们从现存的周礼之中可以窥见周代之前历史上礼的概貌。周礼是规范化的无所不包的行为规范，夏商之礼所差也不会太大。

古往今来，总有一些人喜欢将礼同礼节、礼貌、礼仪、礼物等混为一谈。这实在是一件令人遗憾的事。实际上，礼同礼节、礼貌、礼仪、礼物等完全不是一回事。正如孔丘先生所说：“礼云礼云，玉帛云乎哉？”[16]

中国古代的礼发展到周代已经达到了非常发达的程度，形成了在世界历史上少见的法律系统。

说周礼是法律，是一个系统化的法律，主要有以下几点理由：

第一，当时的宪法规范对礼的法律性质的确认。所谓“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辨讼，非礼不决；君臣上下父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼威严不行；祷祠祭祀，供给鬼神，非礼不诚不庄”。所谓“夫礼者，所以定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非也”[17]。这些都说明周礼是由宪法确认的调整各种社会关系的法律规范系统。

第二，从《周礼》一书看周礼的法律性质。《周礼》共六篇，分别为《天官》、《地官》、《春官》、《夏官》、《秋官》、《冬官》，除了《冬官》轶不可考外，其余五篇都是由规范性的条文组成的，和现代法典比较，除了没有使用章、节、条、款、项、目这些名称以外，在结构上、在规范性上没有实质性区别。如果说法律规范有什么要素的话，《周礼》中的所有规范并不缺少任何要素。一本《周礼》实际上就是一部法典。

第三，古代思想家对周礼的法律性质的论证。春秋战国时期是周礼走向崩溃的时期。为了寻求新的平衡，当时的思想家们曾就礼刑关系问题进行过旷日持久的大讨论。但是，这场讨论并没有使礼和刑对立起来，而恰恰相反，礼治、刑治的争论最终使人们认识到了礼和刑的统一性。

孔丘先生主张礼治，反对刑治，他说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。[18]

在这里，孔丘先生试图说明刑和礼的区别，但没有抓住关键。孔丘先生没有看到刑和礼的职能分工，以为两者的职能都是“齐之”，而两者的区别仅仅是效果不一样——民“免而无耻”与“有耻且格”——罢了。既然刑和礼干的是同一件工作——“齐之”，一个干得好，一个干得不够好，那当然要选择干得好的那位“礼先生”了。但不管怎么说，孔丘先生毕竟承认礼具有规范功能，可以使社会成员的行为“齐之”。

孔丘先生虽然保守但并不顽固，在另一种场合他对刑礼关系作了新的说明。他说：“圣人之治化也，必刑政相参焉。太上，以德教民，而以礼齐之；其次，以政道民，而以刑禁之。化之弗变，道之弗从，伤义败俗，于是乎用刑矣”[19]。在这里，孔先生已经认清了刑和礼在职能分工上的不同。礼的职能是“齐之”，刑的职能是“禁之”，两者缺一不可。刑当然也可以“齐之”，但作为法律的刑只能对刑名、刑种、刑级等等“齐之”，而不能对人们正常的社会关系“齐之”。人们在正常社会关系中的权利义务只能由礼“齐之”，刑则对非礼行为“禁之”。

孔丘先生的“齐之”、“禁之”理论是对礼刑关系的科学表述，当然也是对礼的法律性质的科学表述。

主张以刑去刑的商鞅先生很少谈礼，但他并不否认礼的法律性质，不否认礼在法律体系中的地位。在商鞅先生看来，礼的职能就是规定行为规范以便人们参与社会生活，刑的职能就是保护由礼规定的人民的权利不受侵犯。所谓“法者，所以爱民也；礼者，所以便事也”[20]正是这个意思。

孔丘先生的法律思想是以义务为本位的，而商鞅先生的法律思想中则似乎包含了权利本位的因素。从义务本位出发，礼的职能就是对人的行为实行“齐之”，刑的职能就是对非礼行为实行“禁之”。从权利本位出发，礼的职能就是为人们参与社会生活提供方便，即“便事也”；刑的职能就是保护人们的权利不受侵犯，即“爱民也”。所以，“齐之”也好，“便之”也好；“禁之”也罢，“爱之”也罢，都说明礼和刑是一个法律体系中的两个职能不同的层次。

到了战国末年，荀况先生对礼的法律性质作了更加深刻的论述。荀先生说：“绳墨诚陈矣，则不可欺以曲直；衡诚县矣，则不可欺以轻重；规矩诚设矣，则不可欺以方圆；君子审于礼，则不可欺以诈伪。故绳者，直之至；衡者，平之至；规矩者，方圆之至；礼者，人道之极也。”[21]在这里，荀况先生将礼比作准绳、衡器、规矩，形象生动地说明了礼的法律性质。

总之，周礼的法律性质是十分明白的。正如上海社会科学院的倪正茂先生所说：“‘周公制周礼’，制礼就是制法，立礼就是立法”。[22]

在《周礼》之后，中国历代统治者虽然没有颁布过礼法法典，但礼一直作为一个单独的法律层次存在于各个朝代的法律体系之中，其表现形式就是经书、传统、习惯以及单行法规等。当然，由于法学理论的不发达和立法技巧上的欠缺，从秦到清的历代刑罪法法典中也夹杂了一些礼的规范。

中国法制史上有所谓“唐律一准乎礼”，后代刑罪法“一准乎唐”之说。[23]这也证明了礼和刑在中国皇权社会法律体系中的有机统一。

在现代中国的法律体系中，已经使用了几千年的法律概念——礼——突然消失了。人们谈到礼，所想到的仅仅是“文明礼貌”而已，只看到礼之外貌，而看不到“貌内之礼”的法律性质。这种状况是由于日本人对Jus Civile这一词组的错误翻译而造成的。

（二）古罗马的礼——Jus Civile

上面我们考察了中国历史上的礼，那么在西方法制史上有没有礼的概念和体系呢？答案是肯定的。拉丁语中的Jus Civile这一词组和汉语中的礼字基本上是一个意思，古罗马的Jus Civile就是晚于周礼而相当于周礼的西方古代法律体系。

说Jus Civile是法律，人们都不会反对。但要说Jus Civile不叫“民法”而叫礼，人们可能就不容易接受了。

那么，为什么说Jus Civile应当翻译为礼而不应当翻译为“民法”呢？这有以下五个方面的理由：

第一，古罗马的Jus Civile和周礼是共同点最多的两个法律体系。其一，从法律部门上看，它们都是包罗万象的。它们都包括了政治、经济、文化、家庭、宗教等所有的法律部门。其二，从法律层次上看，它们的主体部分都是让国民“便事”的具体的权利义务规范。它们虽然包括有“便礼”“便刑”“便罚”的宪，但都不发达；它们虽然都包括一些“爱民”的罚，但都没有成为独立的体系。其三，它们都在一定程度上遵循“刑不上大夫，礼不下Gentes（也即庶人）”的原则。其四，它们都蒙着一层温情脉脉的面纱，都把礼貌、文明、正义、理性、仁德等含义镶嵌到了法律之中。它们名称的字面含义就表明了这一点。其五，它们都特别重视经济问题。Jus Civile之所以能够在近现代社会仍然发挥重大影响，其原因就在于它的经济精神，这几乎是人所共知的。周礼也同样重视经济问题。王安石先生说：“一部《周礼》，理财居其半”[24]。这种说法一点儿也不夸张。

第二，Civil一词是西方文字中的“保留节目”，其含义并不等同于什么“市民的”“国民的”“公民的”等单词的含义。

如果说日本人将Jus Civile翻译为“民法”是正确的话，那么英国人就应当将它翻译为Law of Subject而不是Civil Law；美国人就应当将它翻译为Law of Citizen而不是Civil Law；西班牙人就应当将它翻译为Leyde Ciudadanos而不是Derecho Civil；法国人就应当将它翻译为Loide Citoyen而不是Droit Civil。然而，这些国家并没有像日本人那样“创造”出“民法”这一概念来，而是仍然使用Civil（拉丁文字Civile的变形）作定语，将本国的某种法律称为“Civil法”。

第三，将法律的任何一个部门或层次叫作“民法”都不符合逻辑科学的要求。“民法”虽说是一个译名，但它也会因为汉语的语言环境而产生“自主权”，导致一系列的逻辑矛盾，产生许多在理论上不好解释的困惑。

如果说“民法”就是关于国民的法律，那么下列问题就不好解释：

规定国民如何选择商品的法律可以叫“民法”，规定国民如何选择代表的法律为何不能叫“民法”？规定国民如何取得财产的法律可以叫“民法”，规定国民如何获得知识（即受教育）的法律为何不能叫“民法”？规定国民用金钱购买财产的法律可以叫“民法”，规定国民用劳动交换金钱的法律为何不能叫“民法”？规定国民用财产承担责任的法律可以叫“民法”，规定国民用身体、生命承担责任的法律为何不能叫“民法”？

如果说“民法”是调整财产关系、人身关系、家庭关系的，那么又会出现下列难题：

难道经济法不调整财产关系吗？难道劳动法不调整人身关系吗？难道刑法不调整家庭关系吗？刑法中关于遗弃罪、虐待罪、重婚罪的规定所调整的难道不是人身关系、家庭关系吗？

所有的法律都和国民的人身和财产有关系，都与国民的权利义务有关系。因此，如果法律的某些部门或某一层次可以叫“民法”的话，那么其他部门和其他层次都可以叫“民法”；如果法律的某一部门或某一层次可以不叫“民法”的话，那么其他部门和其他层次也都可以不叫“民法”。

既然客观上不存在“民法”与“非民法”，主观上却硬要划分出“民法”和“非民法”来，这种划分的标准就只能是随意的。这种随意性的最好例证就是中国的法学家们对待选举权的态度。在实体法以及实体法的教科书中，中国的法学家们从来没有把公民的选举权问题纳入所谓“民法”中去，而在《中华人民共和国民事诉讼法》中却规定了关于公民选举权问题的诉讼程序。实体法学者认为选举权属于宪法调整的社会关系，程序法学者却在客观上承认选举权同财产权一样属于“民法”调整的社会关系。这一分歧表明，“民法”和“非民法”之间的界限是不存在的。

第四，从词源上看，Civile的含义相当于汉语中的“国人、士、大夫的”。

Civile的词根是Civis。Civis最初是指居住在罗马帝国首都罗马市的罗马人，他们相当于中国古代的所谓“国人”。中国古代的“国人”是指居住在首都的人，和村野之人相比，他们有文化，有见识，知书达礼，享有较多的自由，并且对国家的政治生活有着重大的甚至是决定性的影响作用。Civis和国人差不多，也居住在首都，文明程度较高，也享有较多的权利和自由。当时罗马帝国其他城市的居民都不能叫Civis。比如，拉丁市的居民就只能叫Latini。所以，Civis应当翻译为“国人”而不应当翻译为“市民”。

中国的“国人”虽然是首都的人，但毕竟是中流社会，而Civis的范围比中国的“国人”的范围要广得多，罗马的贵族、官僚、自由民都可以叫Civis。因此，更严格地讲，Civis相当于中国的“国人、士、大夫”这样的群体。

随着罗马帝国政治经济生活的发展，Civis和外省人的交往越来越频繁。Civis中的许多人到外省居住，外省人中的佼佼者也可以通过各种渠道取得Civis的资格。另外，根据当时的法律，不管是首都还是外地，担任国家公职的只能是Civis。这样看来，Civis就更像中国的士大夫了。因此，Civis毫无疑问地应当翻译为“国人、士、大夫”，而不应当翻译成什么“市民”“国民”“公民”。

Civile是Civis的形容词形式，翻译成中文很自然地就叫“国人、士、大夫的”。

第五，礼字和Jus的含义基本相同。

Jus可以作为一类法律规范的总称，礼也可以作为一类法律规范的总称；Jus有正义的含义，礼也有正义的含义，“礼者，谓有理也”[25]，有理就是合乎正义；Jus有自然法则的含义，礼也有自然法则的含义，“礼也者，理之不可易者也”[26]，“不可易”的只有自然法则。所以说，Jus和礼字的含义基本相同。

从以上五个方面看，Jus Civile应当翻译为罗马礼而不应当翻译为罗马“民法”。

当然，周礼和Jus Civile也有一些区别：

第一，侧重点不同。周礼中的政治礼法侧重于人伦关系，用父父子子来保证君君臣臣。罗马礼中的政治礼法侧重于民族关系，用民族的不平等来保证政治的不平等。周礼中的经济礼法侧重于管理，罗马礼中的经济礼法侧重于交换。

第二，对应体系不同。周礼的对应体系是刑，刑和礼始终是统一而未合一的两个体系。罗马礼的对应体系是“可下庶族的礼”，两个体系在卡拉卡拉皇帝当政时期趋于统一，但刑始终未从礼的体系中分离出来。

但是，上述两点差别并不影响礼与Jus Civile作为一对可以互译的对应词汇的合理性。因为任何一对可以互译的词汇总有差别存在。

（三）礼在体系上的分化

1804年3月《法国礼法典》（Code Civildes Francais）[27]问世，从此礼在古代那种大一统的体系就开始分化了。这种分化沿着合理的和不合理的两个方向同时进行。

（1）合理的分化。在《法国礼法典》问世前的法国大革命前和大革命初期，美国和法国就已经产生了宪法法典。因此，《法国礼法典》问世时就基本上不再包括宪法的内容了。这表明宪法开始从礼的体系中分化出来了。这一分化影响了西方，影响了东方，影响了全世界。

随着东西方文化的交流，中国古代礼刑分立的立法体制被西方人所接受。1810年《法国刑法典》问世，标志着刑法在西方也从礼的体系中分化出来了。这一分化也已经遍及整个世界。

礼是便事的，刑是爱民的，宪是便礼、便刑的。宪、礼、刑在调整社会关系上具有明显的层次分工性质，所以宪和刑应当从礼的体系中分离出来。这就是礼在体系上的合理的分化。

（2）不合理的分化。关于选举和组织国家机关的具体法律规定，本来也属于“所以便事也”的礼的范畴，但由于政治斗争的需要，人们往往将它们当宪看待。这样，从《拿破仑法典》开始，选举法、组织法等政治礼法就不合理地从礼的体系中分化出来了。

关于诉讼程序的法律规范，也属于便事的礼的范畴，《拿破仑法典》中也包括了一些诉讼程序的条文，只是过于简单。1806年法国又另外制定了一部名叫Codede Procédure Civile的诉讼法典，并将它排斥于礼的体系之外。于是，从1806年开始，诉讼法也不合理地从礼的体系中分离出来了。

在《拿破仑法典》的制定过程中，劳动就业问题、劳动保护问题、劳资关系问题等还没有成为突出的社会问题，因而制定劳动礼法的问题就没有提到议事日程上来，所以《拿破仑法典》中就很自然地缺少劳动礼法这一部门。由于《拿破仑法典》中没有劳动礼法这一部门，人们就误以为劳动礼法不属于礼的范畴，并将劳动礼法排斥于礼的体系之外。这也是礼在体系上的不合理分化。

在近代各国，人们在解释礼的体系时，往往受《拿破仑法典》的体系的束缚，而不是从“所以便事也”这一职能上来理解礼的体系。《拿破仑法典》中有名目的，就认为属于Jus Civile，《拿破仑法典》中没有名目的，就认为不属于Jus Civile。各国将劳动礼法、教育礼法、选举礼法等排斥于礼的体系之外，原因就在于此。

自从日本人将Jus Civile翻译为“国民の法律”以后，中国、德国、俄国也将Jus Civile翻译为“国民的法律”[28]。这样一来，礼的体系中究竟应该包括哪些部门就更加含糊了，这就导致了礼的体系的进一步缩小。一部《苏俄民法典》成了一部纯粹的“基本经济法规”[29]。而《中华人民共和国民法通则》似乎成了半部基本经济法规。[30]

礼在体系上的不合理分化，并不是礼的自然的合乎逻辑的分化，而是人为的对礼的体系的瓜分，这种瓜分导致了本书引言提到的难题的出现。