发包人在合法分包关系下是否应当在欠付工程款范围内承担连带责任
陈滨宏[1]
一、当事人和代理人基本情况及案由
原告：××幕墙集团有限公司（以下简称分包人）。
被告：广东省××工程集团有限公司第五分公司（以下简称总承包人）。
被告：广东省××工程集团有限公司。
第三人：广东省××集团有限公司（以下简称发包人）。
委托代理人：陈滨宏、梁剑标，均为广东圣和胜律师事务所律师。
案由：建设工程合同纠纷。
二、案情介绍
（一）施工合同订立情况
发包人因工程项目需要，通过公开招标选择总承包人承包案涉工程项目的施工单位。案涉工程项目以《广东省建设工程标准施工合同》（2009示范文本）为基础，拟订工程施工合同，并由发、承包人双方于2010年4月12日签署《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。2012年8月14日，总承包人与分包人签订《建筑工程分包协议》（以下简称《分包协议》），将幕墙专项工程分包给分包人，以此确立双方的分包合同关系。2013年7月10日，总承包人与分包人分别签订《建筑工程补充协议》（以下简称《补充协议1》）、《建设工程分包补充协议书》（以下简称《补充协议2》）。
（二）分包协议条款具体约定
案涉工程项目的《分包协议》《补充协议1》《补充协议2》的相关条款约定为：
《分包协议》第二条“工程价款及结算”第一款约定，案涉工程采用固定综合单价包干形式，合同暂定总价为人民币20372549.52元，含人工费、机械费、管理费、利润、税金，但不包含电动百叶系统、石材主材、总包管理、脚手架、施工水电、外墙保温、开启五金系统。
《分包协议》第二条“工程价款及结算”第二款约定：1.本工程按报价书所示固定综合单价包干，工程量按实结算，税金按4.5%计取。2.电动百叶层间装饰条分项中钢隔栅暂定550元/平方米，幕墙玻璃6（Low-E）+12A+6钢化中空玻璃暂定210元/平方米，待样式规格确定后双方另行定价计入结算。3.设计费按项包干，结算时不再调整。4.合同价格中未包括内容如由乙方（分包方）负责，双方另行定价计入结算。5.甲（总承包人）提供材料部分，石材按2006年《广东省装饰装修工程综合定额》含量、开启五金系统按施工图纸实际数量分别计算出合理使用量后由甲方（总承包人）向乙方（分包人）提供，超过合理使用量部分的材料由乙方（分包人）负责。6.所有本合同施工项目的检验检测费用均由乙方（分包人）负责，如业主有支付四性实的费用给甲方（总承包人）时，甲方（总承包人）则将该费用转交给乙方（分包人）。
《分包协议》第六条“工程款支付及结算”第一款约定：分包人每月提交工程进度款支付申请，总承包人10日内审核完毕，并在审核完毕后7日内按每月实际已完工作量的80%支付工程进度款；幕墙单项工程验收合格，支付至合同总价的85%；工程结算完毕后支付至结算总价的95%；结算总价剩余的5%作为工程质量保修金，工程结算完毕、在工程竣工验收合格满两年支付。第五款约定：甲乙双方应共同积极地向业主催收工程款，及时办理工程款申请手续，在未收到业主的工程款时，甲方不承担经济责任及法律责任。
《补充协议2》约定：甲乙双方在2012年8月14日签订《建筑工程分包协议书》作为本项目幕墙工程分包合同结算依据，由于工程材料费、人工费等的增加，双方同意签订本协议增补以下费用，并作为本项目幕墙工程结算依据：一、建筑工程分包协议中的幕墙剥离6（Low-E）+12A+6钢化中空剥离暂定210元/平方米，现甲乙双方同意定价为220元/平方米，并计入工程结算，作为结算依据。二、本项目幕墙工程所用外墙装饰铝板2.5毫米厚单价270元/平方米调整为273元/平方米，并计入工程结算，作为结算依据。三、本项目幕墙工程干挂大理石人工安装费增加费用50万元并计入工程额计算，作为结算依据等。
（三）工程实施情况
案涉工程项目于2012年10月13日正式开工，于2014年3月13日完工，于2014年3月14日分项验收合格，于2014年3月25日综合验收合格。
（四）工程结算申报及审核情况
1.2013年12月，发包人与承包人就案涉工程进行结算，结算金额为3417877923.62元，已支付97%的结算价款，剩余3%的结算价款10253637.7元也于工程质保期届满时支付完毕，但因幕墙玻璃存在自爆的质量问题，已扣除承包人质保金173117元。
2.分包人根据合同履行情况及相关签证材料，于2015年2月3日向承包人发送《工程结算表》，合同范围内的送审结算款为20529518元；补充协议书送审结算款为500000元；工程联系单签证送审计算款为17945元；现场罚款审核后结算款为10000元；结算工程款送审金额为21047463.73元；已付工程款审核后金额为16650000元；承包人对上述送审报告仅作了初审意见，未作出终审意见。因此承包人未向分包人支付剩余工程尾款，现案涉工程已接收并投入使用。
（五）诉讼情况
2015年5月19日，原告向广州市天河区人民法院提起诉讼，要求：1.被告向原告支付工程款3937888.25元及利息（以3937888.25元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算，自2015年2月4日起计至清偿之日止）；2.第三人在被告欠付工程价款范围内对原告承担连带清偿责任。
三、争议焦点
1.关于《分包协议》项下的工程款结算及支付的争议问题。
2.关于分包人主张支付逾期支付工程结算款的利息是否具有合同依据和法律依据。
3.关于发包人是否应对承包人欠付工程款承担连带责任的问题。
四、各方意见
（一）原告意见
1.被告应支付工程结算款及其逾期付款利息，其主要的理由为：
第一，《分包协议》第六条“工程款支付及结算”第一款约定：“分包人每月提交工程进度款支付申请，总承包人10日内审核完毕，并在审核完毕7日内按每月实际已完工作量的80%支付工程进度款；幕墙单项工程验收合格，支付至合同总价的85%；工程结算完毕后支付至结算总价的95%；结算总价剩余的5%作为工程质量保修金，工程结算完毕、在工程竣工验收合格满两年支付。”
第二，原告于2015年2月3日向被告报送《分包协议》《补充协议2》的工程结算报告，被告接收上述工程结算报告后已针对原告送审价款提出相应审核意见，据此，被告应于2015年2月4日支付经双方确认的《分包协议》《补充协议2》项下的工程结算款。
第三，就工程质量保修金部分，鉴于工程保修期已届满，工程质量保修金符合支付条件。承包人已向发包人支付合同约定的质保金。
第四，鉴于上述支付条件均已成就，发包人怠于履行审结工程结算及支付相关工程款项的义务，应当承担加付逾期支付违约金的违约责任，即按中国人民银行同期贷款利率的标准，加付逾期付款期间的利息。
2.第三人在欠付工程款的范围内承担连带责任，主要理由为：
第三人与被告签订《施工合同》，将本项目施工任务发包给被告，后被告将幕墙专项工程分包给原告，现被告违反《分包协议》的约定拒付剩余工程款，第三人作为发包人应在承包人欠付工程款的范围内承担连带责任。
为支持己方主张，原告提交了涉案工程的《分包协议》《补充协议1》《补充协议2》《工程开工/复工报审表》《幕墙子分部工程开工申请报告》《金属幕墙工程报验申请表及验收记录》《剥离幕墙工程报验申请表及验收记录》《综合验收资料》《工程结算表》《开票及收款记录》《工程联系单及附件》等相关证据为证。
（二）被告意见
被告针对原告的诉请提出答辩意见，其理由为：
1.因原告在施工期间多次出现工程进度缓慢、提出无理诉求、违反总施工安全诉求、粗暴抗拒合同管理安排等恶劣行为，被告有权拒付剩余工程款。
2.被告否认在原告报送的《结算单》上提出审核意见，即双方尚未对工程结算价款达成一致处理意见，故依据合同的约定剩余工程款的支付条件尚不具备，原告无权起诉要求支付剩余工程价款。
为支持己方的主张，被告提交多份《工程协调会议纪要》《关于对××公司编号Yd-1-8〈工程联系单〉及〈建筑工程分包协议书〉函的复函》《整改通知单》《关于明确关于××幕墙石材提料单错误的函》等作为证据。
（三）第三人意见
第三人（发包人）针对原告的诉请提出答辩意见，其理由为：
1.第三人根据《施工合同》约定已履行完全部的合同义务，不存在拖欠被告任何工程价款的行为。第三人于2016年12月与被告就案涉工程进行结算，结算金额为341787923.62元，达到结算价款的97%，剩余3%的结算价款10253637.7元作为质保金尚未支付给被告，是因为幕墙玻璃存在自爆的质量问题，故剩余质保金不符合支付条件。因幕墙玻璃存在的自爆问题，第三人已扣除被告质保金173117元。
2.第三人与原告之间并无直接的合同关系，原告与被告订立《分包协议》并履行，现原告因该分包协议的工程结算及支付产生争议，但第三人并非《分包协议》的订立主体，依据合同相对性原则，依法无须就原告与二被告之间的讼争事项承担责任。
为支持己方的主张，第三人提交《施工合同结算书》《工程款支付审批表（含工程款支付申请表、工程质保期完成情况确认单、保修义务完成情况汇总表、质保金扣款情况的说明）》作为证据。
五、裁判结果及理由
（一）一审
一审法院判决如下：1.自本判决生效之日起十日内，广东省××工程集团有限公司第五分公司向××幕墙集团有限公司支付工程款3822437.25元；2.广东省××工程集团有限公司对广东省××工程集团有限公司第五分公司的上述债务承担补充清偿责任；3.驳回××幕墙集团有限公司的其他诉讼请求。
理由如下：
1.关于涉案《分包协议》剩余工程款的支付问题
第一，根据《分包协议》的约定，被告应在幕墙单项工程验收合格后向原告支付至合同总价85%的工程款，工程结算完毕后支付至结算总价的95%，结算总价剩余的5%作为工程质量保修金，在工程结算完毕且工程竣工验收合格满两年时支付。现原告主张被告在与其就案涉工程进行结算后拒不支付剩余工程款，故要求被告支付包括工程质量保修金在内的剩余工程款。
第二，因被告否认案涉工程结算款为20587888.25元，原告申请对案涉工程进行造价评估。综合考虑各方的质证意见后，华审公司于2017年4月25日出具了《鉴定报告（调整四稿）》，评定案涉工程鉴定造价为21201229.90元（包括合同范围内金额20634676.37元，补充协议书500000元，工程联系单签证17945元，地弹门18735.69元，石材安装29872.85元），因原告明确地弹门18735.69元，石材安装29872.85元不在被告向其发包的工程范围内，故扣除该部分款项后，原告在本案中主张案涉工程结算款金额为20587888.25元，并无不妥，予以支持。故在原、被告均确认已付案涉工程款金额为16650000元的情况下，对原告有关被告尚有案涉工程款3937888.25元未支付的主张予以采信（其中工程质量保修金也因工程竣工验收合格满两年可予支付）。而被告辩称其未向原告支付剩余工程款，是因双方尚未结算完毕、原告延期完工、案涉工程存在质量问题，且发包人确因案涉工程存在质量问题需返修而扣除了被告质保金173177元等。对此，原告表示其仅愿意承担115451元的维修费用，对质保期以外的维修费用不予承担。由此可见，双方对延期完工、工程质量问题仍存有争议，但因被告未在本案中提起反诉，故被告可另寻合法途径解决，本案不予审理。但基于原告明确其愿意承担的维修费用为115451元，故一审法院在3937888.25元的工程款中予以扣除，即被告应向原告支付的工程款为3822437.25元（3937888.25元-115451元）。且因原告在提起本案诉讼以前并未就案涉工程与被告达成有效的结算文件，故对原告要求被告自2015年2月4日起支付剩余工程款利息的诉讼请求，不予支持。
2.分包人主张支付逾期支付工程结算款的利息是否具有合同依据和法律依据
原告为证明其已与被告进行了结算，提交了《工程结算表》上载明审核后工程款总金额为20587888.25元，已付工程款金额为16650000元，剩余未付工程款金额为3937888.25元，原告亦是依据该工程结算表所载的未付工程款金额提起本案诉讼。而被告虽确认《工程结算表》上有其员工的签字确认，但主张该工程结算表仅是初审，不能代表被告的最终意见，且主张该类付款审批是需要其司多部门领导进行审核同意的，并提交了多份《工程材料款支付审批表》予以证明，虽原告辩称其并不知悉被告的内部审批流程，但结合原告提交的2013年10月21日的《工程联系单》，对于“增加开启扇小五金配件费用17945元”都需被告司“郭某某”初步审查后转交“叶某某”签字确认，故原告主张郭某某在《工程结算表》上签字确认即代表被告的意见，显然不符合双方的交易习惯，《工程结算表》不能直接约束被告。因原告在提起本案诉讼以前并未就案涉工程与被告达成有效的结算文件，故对原告要求被告自2015年2月4日起支付剩余工程款利息的诉讼请求，不予支持。
3.关于发包人是否应对承包人欠付工程款承担连带责任的问题
原告要求第三人在欠付被告工程价款范围内对原告承担连带清偿责任，因本案中并不存在非法转包及违法分包的情形，原告的该项主张缺乏依据，不予支持。
（二）二审
原告不服一审判决，向广州市中级人民法院提出上诉，主要理由为：
1.工程结算是合同双方共同行为，但工程结算的进程主要是由承包方控制的，成为承包方拒不支付施工方工程款的借口。从原告提交的2015年2月4日有被告结算人员签字的《工程结算表》来看，被告并未提出异议，之所以缺少最后一个盖章程序，是因为其认为尚未与业主进行结算、未收到业主支付的工程款，这不应成为其拖欠工程款的理由。
2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，确定利息支付时间依据的是工程交付之日或者施工方提交竣工结算文件之日等施工方可控、可确定的时间，而非双方完成工程结算的时间。原告承建的案涉工程早于2014年3月13日完工，于2014年3月14日已经分项验收合格，两年的保质期于2016年3月13日届满，2016年12月发包人与总承包人完成工程结算，结算金额为341787923.62元，发包人已支付97%的结算价款，总承包人从业主处收取的工程款远高于原告与被告之间约定的工程款。即使法院不支持从2015年2月4日开始计算利息，也应支持从2016年3月14日质保期满开始计算利息。
针对原告的上诉意见，被告的答辩意见如下：
1.一审诉讼原告提出变更诉讼请求不符合法律程序，因原告未在法庭辩论结束前提出，一审法院不予支持依法有据。
2.原告要求支付工程款利息没有事实与法律依据，因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条需在双方对付款时间没有约定或者约定不明的情况下适用，双方在《分包协议》第六条已对工程款支付时间进行明确约定，案涉剩余工程款支付条件尚未成就，被告无须支付案涉剩余工程款及利息。综上，请求法院依法驳回原告的上诉请求。
广州市中级人民法院经开庭审理后，判决：1.撤销判决第二项、第三项。2.变更一审判决第一项为：自本判决发生法律效力之日起十日内，广东省××工程集团有限公司第五工程分公司向××幕墙集团有限公司支付工程款3822437.25元及利息（2015年4月25日至2017年4月25日以2793042.84元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2017年4月25日起至实际清偿之日止以3822437.25元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）。3.广东省××工程集团有限公司对广东省××工程集团有限公司第五工程分公司的上述债务承担补充清偿责任。4.驳回××幕墙集团有限公司的其他诉讼请求。
二审判决理由：
经一审鉴定，案涉工程鉴定造价为21201229.9元，因原告明确指出地弹门费用18735.69元及石材安装费用29872.85元不在被告向其发包的工程范围内，故扣除该部分款项后，一审支持原告主张案涉工程结算款金额为20587888.25元并无不当，本院予以确认。因双方均确认案涉已付工程款金额为16650000元，且原告表示愿意承担115451元的维修费用，故一审判决被告向原告支付工程款3822437.25元并无不当，本院予以确认。
利息为法定孳息，原告应向被告支付欠付工程款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。虽双方在《分包协议》中约定“工程结算完毕后支付至结算总价的95%”，但未约定具体付款日期，双方对应付工程款的时间属于约定不明，故工程交付之日即2015年4月25日为应付工程款之日。因原告与被告在《分包协议》中约定“工程款总价的5%作为工程质量保修金，在工程结算完毕、工程竣工验收合格满两年支付”，故自2015年4月25日起，被告应支付工程款为总工程价款20587888.25元×95%=19558493.84元，扣除双方确认总承包人已支付的16650000元以及原告愿意承担的115451元维修费用，被告自该时间止尚未支付的工程款为2793042.84元。根据双方约定，被告应在案涉工程款的95%应付之日满两年支付工程质量保修金20587888.25元×5%=1029394.41元，故自2017年4月25日起，被告应支付工程款为2793042.84+1029394.41=3822437.25元。综上，被告应承担欠付工程款的利息为：2015年4月25日至2017年4月25日以2793042.84元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2017年4月25日起至实际清偿之日止以3822437.25元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。
六、案例评析
本案为工程结算纠纷，涉及发包人与承包人之间的施工合同关系、承包人与分包人之间的分包合同关系，要想正确理顺三方的关系，需要解决两大问题：第一是分包合同是否有效，在合同关系无效时如何救济实际施工人的权利；第二是承包人恶意拖欠实际施工人的工程款时，发包人是否应在承包人欠付工程款的范围内承担连带责任。
针对第一个问题，《建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的合同应根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第四条规定，承包人违法分包建设工程的行为无效等。分包合同具备效力与否，可参照上述规定加以判断，在工程实践中，往往存在分包合同被认定为无效的情形，但实际施工人确实为工程项目提供了方方面面的支持，如参照合同法针对合同无效时的一般处理规则，未免对实际施工人不公平。因此，为适当妥善处理承包人与分包人之间利益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
针对第二个问题，在工程实践中，时常出现“包工头”拖欠农民工工资，导致众多农民工上访引发群体事件，既影响社会治安又伤害众多农民工利益的问题。为解决拖欠农民工工资及维护社会稳定等问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”也就是说，在转包及违法分包的情形下，允许实际施工人突破合同相对性，直接向发包人主张权利。但权利不可滥用，对要求发包人承担责任的范围也进行严格限制，即只有发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，这就较好地平衡了实际施工人与发包人的权利关系。
于本案而言，承包人将幕墙专项工程分包给分包人进行施工，并不属于转包、违法分包、肢解合同等违法行为，故不适用上述规定。退一步讲，即便认定为违法分包的行为，但因发、承包人已对案涉工程进行结算，且按约定支付相应的工程价款，未出现拖欠承包人工程价款的情形，因此也就不存在发包人对承包人拖欠的工程价款承担连带责任的法律基础。此案例的处理结果对发包人提出了更高的要求，一旦涉诉时，需发包人举证证明其已向承包人支付相应工程价款的事实，否则，将面临承包人及分包人的双重索赔。[2]
【点评】
本文作者通过代理建设单位参与一个工程款结算案提出了最高人民法院民一庭就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十条不利于平衡市场主体之间的权利义务，更可能造成工程结算久拖不决，往往导致施工单位处于长期不能收回工程结算款的严重不利地位，可能引发更多的社会问题的思考的意见。希望笔者能进一步提出具体的解决建议，为将来的相关司法解释作出更具可行性的规定做准备。
点评人：广东正大联合律师事务所律师 李松涛
[1] 陈滨宏，广东圣和胜律师事务所律师。
[2] 案号：（2015）穗天法民四初字第907号、（2018）粤01民终8648号。