第三百四十六条 【建设用地使用权的设立原则】

设立建设用地使用权，应当符合节约资源、保护生态环境的要求，遵守法律、行政法规关于土地用途的规定，不得损害已经设立的用益物权。

【条文疏义】

本条为新增条款，并吸纳了《物权法》第一百三十六条的相关规定。

《民法典》总则编第九条确立了民法中的“绿色原则”。针对土地开发利用过程中的突出问题，建设用地使用权从设立阶段起就应受“绿色原则”约束。本条将“节约资源、保护生态”内化为建设用地使用权的设立原则。诚然，本条需在相关特别法或司法解释中予以细化。从《物权法》原有的规定看，建设用地使用权的设立是以开发利用、生产经营、社会公共事业为目的在土地上建造并拥有建筑物、构筑物及其附属设施，实现建设用地使用权物尽其用，必须兼顾土地利用效率的最大化和权益保护的平等化。例如，建筑设计不仅要符合土地用途管制和空间规划条件，还应高效利用国土空间，并采取防治水土流失、减少污染等措施，保护周边生态环境。

一、建设用地使用权与传统民法地上权之差别

建设用地使用权不同于传统民法地上权，两者之间在立法目的上和权利基础上均存在重大差别。这些差别是在研究建设用地使用权制度时必须注意到的，具体如下：

1.二者设立的目的不同

传统地上权设立的目的，是通过在建筑物占用土地上设定特殊的用益物权，而使建筑物所有权与土地所有权在法律上实现分离进而使建筑物所有者尤其是住宅所有者得以安享房屋的居住利益。同时，也为城市中有限的土地上建筑和交易密集的房屋群落提供了制度上的便利。我国建设用地使用权设立的目的主要基于在国有土地所有权禁止转让的前提下，向土地使用者有偿提供土地，实现土地的商品价值。

2.二者权利的基础不同

传统地上权既可以在国有土地上设立，也可以在私人土地上设立。该权利重在解决房屋所有者的所有权问题，而无须特别关注国有资产经营问题。我国建设用地使用权则只能在国有土地上设立，重在解决国有土地的分配和收益问题。

二、建设用地使用权设立时是否需要征得在先权利人的同意

对于建设用地使用权先后设立的，后设立的权利人是否需要征得先设立的权利人的同意，这是实践中普遍存在的问题。在大陆法系，日本的做法是，如土地上业已存在区分地上权，土地所有权人再在该土地上设立与前一区分地上权客体范围不重叠的区分地上权的情形，则无须得到前一区分地上权人的同意；我国台湾地区“民法”也未规定第三人的同意权。

应当认为，可从如下方面切入：第一，数个建设用地使用权的客体不重叠时，因权利范围不同，土地所有权人再设立分层建设用地使用权时，无须征得在先的分层建设用地使用权人同意。第二，土地所有权人与在先分层建设用地使用权人之间有特别约定时，再次设立分层建设用地使用权的，应征得该在先的分层建设用地使用权人同意。第三，当数个分层建设用地使用权的客体出现重叠时，土地所有权人再次设立分层建设用地使用权的，应当征得该在先的分层建设用地使用权人同意。综上，设立建设用地使用权不得损害已经设立的用益物权。

【典型案例】

取得建设用地使用权后发现有输油管经过该如何处置[83]

——新设的建设用地使用权不得损害已经设立的用益物权

基本案情

1974年9月4日，某省计划委员会、该省基本建设委员会向燃料化学工业部申请建设湛戊原油管线，燃料化学工业部于1974年10月15日批复该省石油化学工业局同意建设戊江到己名输油管道即戊己原油管线，该管道的走向采取北线平行公路沿铁路一段（即输油管线通过本案涉案土地范围）。戊己原油管线于1977年3月全线埋管竣工。戊己原油管线竣工后属于戊己石化公司占有、使用、处分，戊己石化公司为确保该原油管线安全输油，在该管线上安置管道界桩。

申信房地产公司通过有偿转让方式取得位于遂溪县贸易城××号的国有土地使用权，并于2011年3月18日依法办理了国有土地使用证。2013年，申信房地产公司在位于遂溪县贸易城××号土地上建设楼房挖地基时，发现戊己石化公司所有的输油管（即戊己原油管线的输油管）在其有偿转让土地范围内，占用了申信房地产公司使用的土地，申信房地产公司遂向戊己石化公司提出异议，因双方协商未果，遂成诉。

申信房地产公司请求被告戊己石化公司赔偿各项经济损失合计4091600元；戊己石化公司反诉申信房地产公司应停止侵害、恢复土地原状。

法院审理

法院经审理认为，根据《物权法》第一百三十五条“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”和第一百三十六条“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”的规定，《物权法》明确规定建设用地使用权可以分层设立，即在同一宗土地的不同空间可以分别设立地表、地上或地下三项建设用地使用权。

本案中，戊己石化公司于1974年经国家燃料化学工业部批准，以划拨方式取得案涉土地下的建设用地使用权，并在案涉土地下铺设戊己原油管线，申信房地产公司于2011年3月18日通过有偿转让方式取得了案涉土地的地表建设用地使用权，根据“新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”的规定，戊己石化公司作为在先的用益物权人，申信房地产公司系后成立用益物权的权利人，戊己石化公司取得的地下建设用地使用权优于申信房地产公司取得的地表建设用地使用权。

根据《侵权责任法》第二十一条“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨害、消除危险等侵权责任”的规定，戊己石化公司是通过国家划拨的方式取得案涉土地的地下建设用地使用权人，通过法院的现场勘验，申信房地产公司施工造成土质松垮，致使戊己石化公司所有的管道有4米至5米裸露在外，其行为已经侵犯了戊己石化公司的合法权益，理应停止侵害、恢复原状。

案件评述

一、物权请求权之救济途径

对于设立建设用地使用权引发权利冲突的民法救济，主要包括排除妨碍、消除危险请求权和恢复原状、损害赔偿请求权。

1.排除妨碍、消除危险请求权

地上或地下空间作为一种特殊的不动产，在没有特别规定的情形下，应当适用不动产的物权救济规则。有的学者主张，“如果新设立的分层建设用地使用权人无法排除对地表建设用地使用权人的妨害或消除危险时，新设立的建设用地使用权应当归于无效”，[84]但这样的物权保护显属过度，对其他权利人也不公平。《民法典》第二百三十六条沿袭《物权法》第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”因此，当不同权利人之间无法达成地役权合同时，在先的建设用地使用权人可以主张物权请求权，请求造成损害的权利人排除妨碍或消除危险。

2.恢复原状、损害赔偿请求权

根据《民法典》第二百三十七条和第二百三十八条所沿袭的《物权法》第三十六条和第三十七条的规定，在分层建设用地使用权给其他在先的建设用地使用权人造成损害后，在先的权利人可以请求恢复原状或损害赔偿。这里所谓的损害，不仅包括直接造成地上物的损害，还包括新设立的用益物权影响到已设立的用益物权权利的行使。损害原因分为人为和自然因素，损害程度也大小不一。根据损害程度和致损原因的不同，应当区别对待：如果损害的程度属于相邻关系调整范围，应属在先建设用地使用权人容忍义务范畴，而不能请求损害赔偿；如果超出这一限度，且属分层建设用地使用权人的原因造成建筑物下沉、地表塌陷、地层渗水等，那么该权利人应当承担相应的损害赔偿或恢复原状的责任；如果损害是由地质原因引起的，则分层建设用地使用权人无须承担损害赔偿责任；但若地质原因和权利人原因二者结合所导致，可以区分原因之实际由分层建设用地使用权人承担相应的损害赔偿责任。

二、确立合理的利益协调机制

关于如何协调不同用益物权人之间的权利冲突，本条规定，新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。从立法本意看，在不违反“绿色原则”时，设定建设用地使用权的主体为土地所有权人，土地所有权人有权根据不同的空间和权利范围设立建设用地使用权，而无须征得在先用益物权人的同意。在此框架下，如果后设立的建设用地使用权仅给在先设立的用益物权造成轻微的妨害或不便，应根据相邻关系的规则处理。如果超出相邻关系的容忍范围，后设立的建设用地分层使用权人在实际利用土地时应按照地役权的相关规则，事先与其他用益物权人订立地役权合同，按照合同约定行使权利。如果后设立的建设用地分层使用权人在利用土地过程中事实上已经对在先用益物权人造成实质损害，包括造成地上物的损害或影响到已设立的用益物权权利的行使，则受害方有权要求排除妨碍、恢复原状、赔偿损失等。

在司法实践中，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的相关规定，土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。