第五节 律师思维的特点

思维与技能的关系：思维是产生方案的抽象劳动，技能是实现方案的具体操作。在实务中，律师有形的劳动容易展示，如替委托人调查证据、到法院立案、开庭等，但最能体现律师服务价值的无形劳动却隐藏在自己的大脑中，不被委托人所见。因此，笔者主张，律师要善于在接待委托人的时候展示自己独特的思维成果。

前一节，我们谈到了律师要达到的哲人境界，笔者认为，这其实是律师的哲学思维。

首先，律师思维是辩证思维。这要求律师要“知己知彼”，不仅要从对方提供的诉讼材料中“拎出”一个事实，而且还要找到对方的软肋，从而为自己的诉讼方案确立找到突破口。

因此，法律上的争议，就是矛盾的体现。而矛盾总能被有心人发现。

其次，要有创造性的思维。律师的一切思维活动的核心目的是最大限度维护委托人的合法利益，要达到这个目的除了本身对纠纷透彻的分析、对法律条款的熟知，更需要创造性的解决方式。[17]

律师思维还应是一种理性思维。审视个案时，能否克服“感情用事”，实际上决定着操作个案时能否秉持理性，不偏离一位律师应当做出的正确的选择。笔者认为，在法律事务中，感性与理性的冲突，是制约法律人做出正确决断的一对矛盾。特别体现在，律师一定要摆正自己的位置，不要把自己的角色转变成当事人，一旦角色错位，就很难摆脱这种感情的困扰。

前面我们已经说过，“理性是指人在正常思维状态下时为了获得预期结果，有自信与勇气冷静地面对现状，并快速全面了解现实分析出多种可行性方案，再判断出最佳方案且对其有效执行的能力”。这里的正常思维、冷静地面对现状、判断出最佳方案的能力等，正是对律师克服感性的要求。相反，感性的人，在待人处世过程中，更遵从自己的意识，也就是习惯于从心中所想出发，不会更多地考虑客观条件，若是以主观看法为主导即会变成唯心主义。而这和辩证思维以及律师所追求的哲人思维是对立的。因为，社会现实不会以人的主观意志为转移，背离了这一条，从自己的主观出发，忽视了客观事物之间的联系，必然会使自己的判断、决策失误。

感性一般被理解为：凭借感官等认知的、基本由个人的感情决定的。正因如此，感性认知以及建立在此基础上的判断不能介入事物或个案的本质、找到解决矛盾的关键，这是律师思维“最大的对手”。

律师思维的核心模式体现在三个方面：逻辑思维、规则思维和证据思维。像律师一样思考，应当是指一个人的思维方式具有律师思维的特性，这种特性根植于律师职业、法律活动本身的传统和性质。它是一种职业习惯，一种角色心理，是养成的，熔铸在律师的群体属性里。[18]

律师思维要求用律师身份来看待问题、分析问题、得出结论。律师职业要求律师不能一味机械地依靠法律法规来看待法律纠纷，更需要看到该法律纠纷背后涉及案件的根本矛盾点，只有找到根本的矛盾点，才能找到对应的解决方案。正是律师思维的多重性、复杂性，让律师的工作更加具有职业性与特殊性。

郑永流在《法律方法阶梯》中论述：“法律思维是指人们在建构规范并将规范应用于事实作出判断时的精神活动方式，建构规范需判断哪些事实当由法律来调整，应用规范需判断事实是否需要与规范相适应，均要穿行于事实与规范之间。”

这句话看似生涩难懂，其实用三段论公式和涵摄概念便可以迎刃而解。从律师实务的角度讲，其实就是说法律规范与案件事实的符合性：法律规范作为大前提，案件事实作为小前提，结论是否正确要看事实与法律规范的假定条件是否符合。这也是沈志先先生所言的“符合性判断”，而它的另一面，则是“分离”。这正是我们律师职业面对同一问题必须同时思考的两面。

律师思维具有独立性。因为思维仅存在于人的大脑中，所以从思维的共性上来说，任何思维均具有独立性。这是指每个人的大脑思维都是独立的，只有将思维的成果借助语言这一载体向外界传达，才能将思维成果表现出来，也才有可能和其他人共同探讨思维成果的可行性。所以，思维就是一种独立的大脑思考过程。这种在大脑里加工的过程，就是知识的运用，它思考成果的可行性和被证实程度，取决于知识和经验的积累，与之成正比。

律师思维的任务是要完成证明，即要有运用证据证明案件事实、诉讼主张的作用。这一句话，又道出了“理性辅以证据方式思考”的要义。现代诉讼中实行证据裁判主义，认定案件事实应依赖于证据，证据是律师的制胜利器，律师进行诉讼活动和诉讼外的咨询代理活动，不能不注重证据。有证据意识者，能够注重保全证据，在提供咨询意见或者辩论时言之有据（证据）、依证据为判断。即在明确了代理案件所确定的法律规范之后，还要将案件事实运用证据规则予以充分的证明，从而使自己预定的方案得到实现。运用证据的能力，是律师的必备技能。它包括对证据信息的提取、运用证据连接论证桥梁等方面。而律师思维绝不是空想，而是以事实、证据、法律这些元素为内容的智慧思考，这种思考的任务定向为证明。笔者将在证据篇中论述。

律师思维具有单方性。即出于维护委托人合法权益的职业伦理和职业要求，必须只考虑一方的权益，不会如法官一样考虑“衡平”。体现在收集证据上最为明显，如侦查机关，法定要求是收集证据必须全面，不仅要收集有罪证据，还要收集非罪证据。法官在庭审时必须听取原、被告双方的证据及意见，才能对案件做出裁判。而律师从接触委托人的那一刻起就注定了是维护一方当事人的合法权益，无论是提供诉讼方案、举证，还是出席法庭辩论，绝不会为了对方的利益而损害己方的利益。这不仅是《律师法》的规定，也是职业道德的要求。

律师思维具有隐藏对抗性。隐藏对抗性，是指律师在接手具体业务后，没有到达法庭辩论之前的独立思考过程中，所有的思考，都是为了打败对手，获得对己有利的结果。

由律师职业特点所决定，律师的思考不能仅局限于表面事实，因为，当你为委托人做案件准备时，对方的律师正做着同样的事，他是将你作为对手来设计方案、准备证据的。所以，这种思维方式要求律师不能轻敌，对于案件更不能因其“简单”而轻视。战术和战略上的轻视和藐视，就体现在诉讼律师总有对手。事实上，在律师思维过程中也始终会有“假想敌”。即在论证某一方案时，设想对立的观点，隔空对话、虚拟对手，如此，才能使思维更加缜密，得出的方案才能更具有成功的可能性。

律师思维具有动态性。它会根据案件的变化、程序的不同而作出相对的改变。原来做出的方案无论多么完美，哪怕离成功仅一步之遥，但因对方的一份新证据的出现，将导致全盘的方案必须重新设计或改变。而且，这种思维转换往往要求敏捷，如在法庭辩论中，突然恢复法庭调查，法官忽视了一份关键的证据，而该证据恰恰对己方不利，此时，就必须推翻原有的应对策略，而重新调整。这就是动态性的体现。

律师思维具有总结性。这种总结性，也是与律师的职业属性紧密相连的。随着律师业务量的增大，律师会不断地总结成败得失，从中找到失败的教训，避免再犯，或运用到下一个方案中。这种思维的自我更新，是其不断总结的成果。

思维与技能的关系：思维是产生方案的抽象，技能是实现方案的工具。我们讨论律师思维的特点，其实就是在于揭示“思路决定出路”，《礼记·中庸》中写道：“凡事豫（预）则立，不豫（预）则废。言前定则不跲，事前定则不困，行前定则不疚，道前定则不穷。”毛泽东在《论持久战》中亦曾引用：“‘凡事豫（预）则立，不豫（预）则废’，没有事先的计划和准备，就不能获得战争的胜利。”这里的“预”，笔者将其用作“思考”，说明律师绝大多数的工作是在大脑里完成的，一旦思考的成果定型，剩下的就是有形的劳动。而这种工作方式，很有力地回答了为何大律师们不会轻易地承诺为别人起草一份诉状，因为一份诉状可能几百字，但律师思考的工作量却是巨大的。