三、妇女人权和妇女赋权理论
（一）妇女人权的概念分析
1. 人权的含义
人权的含义众说纷纭,可以从政治、经济、社会、文化和法律等不同角度进行解读,不同学科对人权含义的概括也存在区别。“人权的原意是指某种价值观念或道德观念,因而它是一种道德意义上的权利和义务。道德是人们关于善恶、是非、正义与否等的观念、原则、规范。人权就是人们从这些价值、道德观念出发而认为作为个人或群体的人在社会关系中应当有的权利和应当履行的义务。”1在道德约束之外,人权也应当是为法律所承认和保护的权利。人权是人们在平等的基础上,依靠法治手段,为实现人的全面自由解放而拥有的利益需要和民主要求。自由是人权的核心要素,表明人权发展的终极理想和目标;平等是人权的形式要件,是争取人权、实现自由的基础;利益是人权的经济内容,利益的合理分配和权力化是推动人权发展的经济根源和动力;民主是人权的政治内核和实现形式,保证人权发展的正确防线;法治是实现人权的保障措施和外部条件。2
作为法律权利,人权“是建立在一定社会经济基础之上的而为宪法所确认的公民基本权利和自由”3,基本人权在宪法上具有自由权利的特性,人权的实现则需要宪法和法律措施的保护。“人权保障都是由国内法上所确立的具有相互关系和相互作用的宪法和法律权利构成的,其中,所有自然人都一律平等享有的普遍人权居于人权保障的最核心位置。在此基础上人权保障的内涵还在主体性和保障程序以及保障水准方面扩展到宪法所规定的公民的基本权利,宪法所规定的其他形式的宪法权利,行政法上根据一定法定条件设定的行政法上的权利,基于普遍人权和公民的基本权利的要求所产生的法律上的民事权利以及保障各种形式的人权都能够获得有效实现的体现在不同的诉讼程序中的诉权,将宪法所规定的各项权利具体化的其他性质的由立法机关制定的法律所规定的权利等。”4人权“以法律形式(不论是实体法还是程序法)确认、保护和实现人民大众的基本权利作为目标,更不得妨碍和侵犯人民大众的权利,否则,便不具有合法性”5。
联合国《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》共同构成了国际人权宪章。根据前述宣言和两个公约的规定,经济、社会及文化权利与公民权利和政治权利应当同时得到承认。6 国际人权法将人权发展分为三个阶段,即“三代人权”的观点被较为广泛地接受。早期西方人权的概念突出强调“天赋人权”,是“自然法”中的应然权利,首先表现为自由权和生命权,表现为公民权利和政治权利等“消极权利”,即第一代人权;经济、社会及文化权利是第二代人权,是“积极权利” ,1966年制定的《经济、社会及文化权利国际公约》将经济、社会及文化权利确定为人权的重要组成部分;和平权、集体人权和发展权则属于第三代人权。7 随着网络技术、信息技术和人工智能技术的发展,联合国在相关文件中将与互联网相关的权利纳入人权范畴,有学者认为,“数字人权”是“第四代人权” 。8
人的社会性是人权的主导元素,但以人的自然性为前提;人的自然性也受社会性的影响而有所发展变化。因而应当强调人权的自然性和社会性的统一。9 从人的社会性的角度理解人权,为人权找到了一个新的社会基础,也为人民争取人权设置了一个更为现实的范围和界限。对于人的形象的建构是和一定的社会背景直接关联的。对人的形象的理解总是以某种普遍性为基础的,但是这种普遍性是建立在不同的社会背景和社会关系的图景之上的。10 1991年我国发表第一本《中国的人权状况》白皮书明确提出生存权是中国人民长期争取的首要人权,没有生存权,其他一切人权均无从谈起。 1995年《中国人权事业的进展》白皮书,提出“将人民的生存权、发展权摆在首位”。 《国家人权行动计划(2012—2015年) 》将各项人权作为相互依存、不可分割的有机整体,促进经济、社会、文化权利与公民权利、政治权利的协调发展。 2004年第十届全国人大第二次会议通过的《宪法修正案》首次将“人权”概念引入宪法,明确规定“国家尊重和保障人权”。我国还同时提出对特定群体的人权予以特殊保护。11
2. 妇女人权概念的提出及其重要意义
所谓妇女人权,是指妇女作为人所享有或者应当享有的自由、平等和生存发展的权利,是妇女基于固有的人的资格和身份所应当享有的权利。妇女人权是普遍人权的重要组成部分。作为与生俱来的权利,人权不因性别存在差异。但是,人权又是“一定时代作为人所应当具有的,以人的自然属性为基础,社会属性为本质的人的权利”12。从人权的社会历史发展过程来看,人权本质上不是“天上”掉下来的自然权利,而是处于弱势的一方同位于强势方“斗争”或“诉求”取得胜利的结果,对弱势者权利和自由的尊重和保障,才能体现人权的本质。13 从表面看,“妇女人权”一词似乎自相矛盾或同语反复,因为妇女也是“人”;但从本质上说,女性人权的突出和强调是因为在普遍人权中,更多的是以男性为中心的权利叙事,女性人权被悄然置换或者忽略。千百年来的历史和实践都表明,女性的地位和权利一直处于近乎空白的状态,国家立法、社会制度对男女地位、权利的设置严重失衡,在家庭生活领域,女性总是被侮辱和被损害的对象。因此,妇女人权的提出,蕴藏着巨大的价值意义14,国际人权概念中的两种不同理论观点各自否定了某些人权,但均不否认人权。15
男性和女性存在的生理性别差异是自然选择,本质上没有强弱和优劣之分。“男强女弱”是社会建构中形成的“社会性别”差异,是社会观念对性别的塑造,更明确地说,是“男权社会”对性别的塑造。在封建社会,女性成为男性的附属,在社会生活中没有与男性同等的地位。虽然在现代社会,在绝大多数的国家和地区,女性在法律上享有与男性相同的权利,但从历史上分析,女性与男性具有平等的法律地位、享有同等的法律权利是一个缓慢发展、充满斗争的过程。很多在今天看来显而易见的女性权利,是经过长期斗争争取来的。16 在人权概念提出的初始阶段,人权是男性的权利,女性并不被作为享有人权的主体,即使在联合国《世界人权宣言》的起草过程中,草案文本中权利持有人都是男人( men)而不是人( human being) 。17 人权作为所有人的权利,就必须摆脱这种性别歧视。
在国际上,联合国1993 年《维也纳宣言和行动纲领》中首次提出“妇女和女童的人权是普遍性人权当中不可剥夺和不可分割的一个组成部分”,并认为“一切人权均为普遍、不可分割、相互依存、相互联系” ;1994年开罗国际人口与发展会议通过的行动纲领认为“促进性别平等和公平、赋予妇女权利、消除各类针对妇女的暴力行为以及确保妇女能够控制子女的生育是人口与发展相关方案的基石” 。 1995年《北京宣言》再次呼吁“妇女权利即人权” ;“妇女并没有要求任何特权,没有要求得到任何特许、特权或福利。妇女所期望的是国际社会能够承认她们也是人类大家庭的一员,与男性拥有同等的权利。她们所呼吁的是结束几个世纪以来其无法平等享有人权的普遍的性别歧视。妇女权利被承认是普遍人权不可剥夺、必不可少和不可分割的一部分”18。
我国早在1949年9月中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的具有临时宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》第6条就规定“中华人民共和国废除束缚妇女的封建制度。妇女在政治的、经济的、文化教育的、社会的生活各方面,均有与男子平等的权利,实行男女婚姻自由”。中华人民共和国成立后,1950年颁布的《婚姻法》规定了保护女性权利的内容。 1954年《宪法》中即规定“妇女有同男子平等的选举权和被选举权” ,“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活各方面享有同男子平等的权利” 。根据1982 年《宪法》19第 34、 48 条的规定,中华人民共和国年满十八周岁的公民,不分性别都有选举权和被选举权;中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利;国家保护妇女的权利和利益,实行男女同工同酬,培养和选拔妇女干部。 1992年我国通过了《妇女权益保障法》20,规定妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。实行男女平等是国家的基本国策。国家采取必要措施,逐步完善保障妇女权益的各项制度,消除对妇女一切形式的歧视。国家保护妇女依法享有的特殊权益,禁止歧视、虐待、遗弃、残害妇女。 “妇女的权利是人权的论断”经由1995年在北京召开的第四次世界妇女大会而传播开来。
（二）性别平等和妇女人权
性别平等是一项基本人权,也是充分发挥人类潜力、推动可持续发展并最终实现和平社会的重要环节。按照女性主义中的支配论观点,男女平等应当是一种新的以性别差异为基础,把男女平等看成在承认个体独特性的前提下,女性与男性的具体的平等,女性争取的不是“平等”权,而是自主权。自主意味着一种根据自己的意愿、愿望来选择是接受某些规范还是拒绝它们,它所强调的是一种创造规范的权利。21 性别平等不仅是女性的追求目标,男性应当和女性一起“努力实现性别平等,拥抱健康的、相互尊重的关系”22。
不歧视与男女平等是国际人权法的核心原则。性别平等是人权的论断在联合国人权国际公约和相关文件中不断被重申。《联合国宪章》声明“重申基本人权,人格尊严与价值,以及男女与大小各国平等权利之信念”。 《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会及文化权利国际公约》均规定人人享有的各项人权不因性别而有任何区别。联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》规定,“对妇女的歧视”一词指基于性别而作的任何区别、排斥或限制其影响或其目的均足以妨碍或否认妇女(不论已婚未婚)在男女平等的基础上认识、享有或行使在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他方面的人权和基本自由。
《消除对妇女一切形式歧视公约》要求成员国应将男女平等原则列入本国宪法或其他法律,以法律或其他适当方法保证实现这项原则,并通过立法或其他措施,禁止对女性的一切歧视。对于性别平等的规定,该公约超越了《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会及文化权利国际公约》等人权公约和相关文件中已有的“法律面前人人平等”和“法律给予平等保护”的内容,要求完全的实质平等,或妇女事实上充分享有其权利。《消除对妇女一切形式歧视公约》要求成员国制定、通过和执行国家法律框架必须采用全面的基于权利的方针,全面述及所有国家义务,包括:①尊重权利,废除和消除直接或间接歧视妇女的法律或其他国家行动;②保护权利,尽职行事,确保国家或非国家行为方都不侵犯妇女权利并确保就侵犯行为提供补救;③实现权利,确保法律和配套政策包含全面措施,保证这些法律和政策得到有意义的执行并对增强妇女权能产生影响。《消除对妇女一切形式歧视公约》规定的国家义务范围要求采取积极措施,在法律和法律适用中消除男权主义观念和成见,在这些观念和成见形成的环境中,对妇女的歧视得到容忍,成为常态。《消除对妇女一切形式歧视公约》要求采取多管齐下的战略推动社会变革,而不仅仅是采取孤立行动,增加妇女利用现有制度的机会。作为发展良好做法的一个重要步骤,各国有义务建立强有力的法律基础设施,支持妇女在法律上和事实上的平等。《消除对妇女一切形式歧视公约》特别规定了临时特别措施,为实行矫正歧视的积极措施打开了道路,通过法律手段建立平等。《消除对妇女一切形式歧视公约》第4条规定:“1.缔约各国为加速实现男女事实上的平等而采取的暂行特别措施,不得视为本公约所指的歧视,亦不得因此导致维持不平等或分别的标准;这些措施应在男女机会和待遇平等的目的达到之后,停止采用。 2.缔约各国为保护母性而采取的特别措施,包括本公约所列各项措施,不得视为歧视。”在关于男女权利平等问题的2000年《第28号一般性意见:第三条(男女权利平等)》中,人权事务委员会解释说,缔约国不仅必须消除平等障碍,而且还必须履行采取积极措施以确保平等的义务,该意见第5条明确指出“缔约国应保证传统、历史、宗教或文化态度不被用作为借口,侵犯妇女在法律面前平等的权利和平等享受所有《公约》(指《消除对妇女一切形式歧视公约》——笔者注)权利的权利”。
权利平等的法律规定是通向性别平等道路上重要的第一步,但法律仅规定男女享有同样的权利对于为妇女提供一个与男性相同的生存条件还是不够的。妇女依然受到了来自社会、经济、文化等方面的结构性歧视,由于这种结构性歧视的存在,使得妇女在今天的公共和经济生活中所处地位依然远逊于男性。23 因此,作为人权的性别平等既应赋予女性平等的法律地位,无差别保护两性人权,也应当对女性实行特殊的保护,实现性别的结果平等。
（三）作为妇女人权的工作权
1. 工作权的含义:国际和我国的比较分析
在人权中,工作权属于经济权的内容,属于第二代人权。《世界人权宣言》中规定,人人有权工作,自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障;人人有同工同酬的权利,不受任何歧视;每一个工作的人,有权享受公正和合适的报酬,保证使他本人和家属有符合人的尊严的生活条件,必要时并辅以其他方式的社会保障;人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利;人人有享有休息和闲暇的权利,包括工作时间有合理限制和定期带薪休假的权利。《经济、社会及文化权利国际公约》中对工作权的规定秉承了《世界人权宣言》的精神,在规定缔约国承认包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作谋生的一般工作权的同时,规定人人有权享受公正和良好的工作条件、组织工会的权利和参加其所选择工会的权利等与工作权有关的集体劳动权利、合理的休息休假权利和社会保障权利。从以上内容可以发现,国际人权法中的工作权,指有权工作( rightto work) 。
国际公约的施行有赖于公约成员国国内立法保障。我国作为《经济、社会及文化权利国际公约》的成员国,应当通过国内立法保障公约规定的工作权的实现。
我国法律规定中除使用“工作权”的概念外,还同时存在与上述国际人权法中的“工作权”或“有权工作”的含义相同或类似的“劳动权”和“就业权”概念。 “工作权”或“劳动权”“就业权”有时会出现在同一部法律规定之中,但概念之间的区别和联系并没有在法律规定中予以明确。在比较研究或研究中引用国际公约所使用的中文翻译时,“劳动权” “就业权”和“工作权”经常混用,并没有特别区分,因此,有必要对公约中的“工作权”和我国法学语境中的相关概念进行辨析。
在我国的法学语境中,宪法和劳动法中都规定了“劳动权”。从宪法和劳动法两者之间的关系来定性劳动权,一般认为宪法是规定劳动权的基本法律,这是宪法作为基本法律所决定的,作为宪法权利的劳动权还需要通过劳动法加以具体化。“如果说公民享有‘劳动权利’乃是一种宪法权利的话,那么,劳动权则是劳动法对公民作为劳动者在劳资关系领域中享有的特定权利的具体规定” ,“劳动法上的劳动权则是公民在享有宪法上劳动权利的前提下所产生的特定权利,是劳动法对公民所享有的宪法权利的具体化和制度化”24;“如果说公民享有劳动权乃是一种宪法权利的话,那么,劳动权则是劳动法对公民作为劳动者在劳资关系领域中享有的特定权利的具体规定。宪法是规定和保障劳动权的基本法律,但公民的劳动基本权利必须通过劳动法加以具体化,才能保障实现”25。虽然宪法学界和劳动法学界都承认宪法学上的劳动权和劳动法学中的劳动权含义并不等同,但不可否认,宪法学界对劳动权的界定受到了劳动法学定义的影响26,通常也会从劳动能力、就业机会和劳动报酬入手,认为“宪法视域下的劳动权是指宪法规定的有关取得和选择工作的权利及获取劳动报酬的权利”27或“劳动权是具有劳动能力的公民获得有保障的工作并按照劳动的数量和质量取得报酬的权利”28。有研究直接借用了劳动法中劳动权利的分类划分宪法中的劳动权。29
在规定劳动权时,《宪法》条文中分别出现了劳动和就业的概念,“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务” ,“国家通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件”,“国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练”。在将劳动解读为“劳动就业”,即需要存在一个“单位”,劳动者向该单位提供劳动的同时,宪法中的“劳动”含义还可以从广义上理解。
有研究认为宪法意义上的劳动可以界定为一种人们创造物质财富、精神财富或者秩序、公平、安全等公共价值,以及提供其他有价值的社会服务的活动。由此将宪法中“劳动”的外延从“就业”扩张到“营业”,即宪法中的“劳动”既包括雇佣劳动关系下的契约性和从属性劳动,也包括个体经营活动或者农民在自己承包土地上的生产活动。因此,宪法劳动权不仅表现为就业权,即进行从属性劳动的权利,又发展出营业自由,即独立性和主动性劳动的选择自由。随着劳动的形式由“就业”扩展到“营业”,职业选择的内容由就业选择扩展到营业选择,劳动权的内容也随之由“就业权”扩展到“营业自由”,认为“营业”不仅就是劳动的一种形式,解决了创业者本人的就业问题,而且营业的发展还带动着另一种劳动形式,即“就业”的发展。因此在宪法理论层面,也需要把营业自由纳入宪法劳动权的保障范围,大力破除为非公有经济发展设置的种种禁区,为营业自由的发展提供更加广阔的空间。30 这种观点将“劳动”与“劳动就业”区分,突破劳动法中“劳动关系”对劳动权的限制具有积极意义。但是如何区分“营业权”和“劳动权”,特别是区分提供劳动获取报酬和投资收入之间的关系,在现有的以“就业”为基础的“劳动权”法律保护体系下,如何对“营业性的劳动权利”进行保护需要深入研究。由于宪法中公民的社会保障权利,因此,有研究认为,在社会主义市场经济条件下,劳动权应解释为“有劳动能力和劳动愿望的公民自谋职业不成时可要求国家提供劳动就业机会,如不可能时国家应提供其基本生活保障的权利”31。
从劳动法角度界定劳动权,有研究认为,劳动权与工作权同义,包括就业权,或以就业权为核心。32 而此时的就业权往往是指劳动者以获取劳动报酬为目的依法享有的平等就业和选择职业的权利,范围涉及职业获得权、自由择业权和平等就业权。33 从我国现行劳动法律规定出发,在劳动法范围内讨论劳动权,无论是认为劳动权等同于工作权,包括就业权;还是从狭义理解劳动权并认为劳动权等同于就业权,均受到法律所调整的“劳动关系”范围的限制:劳动权、工作权和就业权限定在与用人单位建立劳动关系的劳动者所享有。
从上述分析可知,在我国,无论是宪法还是劳动法中的“劳动权”“工作权”还是就业权,其含义和外延都与国际公约中的“工作权”存在差异。在广义解读“劳动”后,我国宪法中的“劳动权”包括了“自由营业权”,显然超出了《世界人权宣言》和《经济、社会及文化权利国际公约》中建立和存续“雇佣关系”的工作权。国际劳工组织认为,作为一个被世界各国广泛使用的法律概念,雇佣关系是指一名被称为“雇员”的个人和与该“雇员”在一定条件下为其工作并获得报酬的一名“雇主”之间的关系;雇佣关系一直是并将继续是工人(worker)赖以在劳动法和社会保障领域获得与就业相关的权利和利益的主要载体。而我国劳动法中的劳动关系虽然与国际劳工组织所述的“雇佣关系”大体相当,但是受到我国劳动法所调整的“劳动关系”范围的限制,工作权的主体范围要小于国际公约的范围。一方面,根据单位的性质和劳动者身份,我国劳动者和单位之间的关系分别受公务员法和劳动法调整。受公务员法调整的国家机关工作人员是具有公务员编制的人员;国家机关和事业单位内有事业单位编制的人员依法参照公务员管理或按照国家关于事业单位工作人员的专门规定享有相应的权利,履行相应的义务。在国家机关和事业单位从业的具有编制的人员,仍然是劳动者。在国家机关、事业单位工作也属于“就业”,具有宪法所规定的“劳动权”,具体规定这种劳动权的则是公务员法或有关事业单位工作人员的专门规定。国际劳工标准和国际人权公约中“有权工作”或“工作权”的主体包括政府雇员和非营利性社会组织的雇员,其在特殊规定之外,受到“雇佣关系”一般法律的调整。另一方面,即使将工作权限定为我国劳动法所调整的劳动关系中的劳动者所有,其主体范围也仍然具有局限性。我国现行劳动法律规定以传统的标准劳动关系为模版,无法囊括因劳动力市场变化所产生的新型就业模式所形成的劳动者和单位之间的关系。因网络形成的远程就业、经济依附型就业、三角雇佣等新型就业关系中的劳动者,其劳动权利在现行劳动法中并没有作出明确的规定。在认识到“劳动力市场的深刻变化,导致产生的新型的关系并不总是符合雇佣关系的条件要求,使越来越多的劳动者就业身份变得不明确。雇佣关系的法律范围和工作关系的现实不再完全一致,导致应该被劳动和就业法律保护的劳动者没有受到事实上或法律上的保护”34的情况下,国际劳工组织在标准雇佣关系之外,持续关注“非正规经济”中的就业和“三角雇佣”“隐蔽雇佣”,并先后通过国际劳工公约或建议书对这些通过灵活用工模式就业的劳动者权益给予保护,即承认了以上劳动者的“工作权”。
2. 妇女工作权的承认与保护
根据《世界人权宣言》《社会、经济及文化权利国际公约》和《消除对妇女一切形式歧视公约》的规定,劳动领域内妇女人权是以工作权为基础和核心的一组权利。作为妇女人权的工作权,首先表现为平等的工作权。在性别平等原则的指导下,国际人权立法中均明确男女享有平等的工作权。 《世界人权宣言》第23条规定“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障”,“人人有同工同酬的权利,不受任何歧视”。 《经济、社会及文化权利国际公约》要求公约缔约国“确认人人有工作之权利,包括人人应有机会凭本人自由选择或接受之工作谋生之权利”;《消除对妇女一切形式歧视公约》规定缔约国应采取一切适当措施,消除在就业方面对妇女的歧视,以保证她们在男女平等基础上享有相同的权利。为追求性别实质平等,承认女性在劳动领域的弱势地位,国际人权法在规定工作权性别平等之外,还对妇女的工作权作出进一步明确或特殊规定。《经济、社会及文化权利国际公约》特别要求缔约国要保证男女相同的工作条件、同工同酬和同等的职业升迁机会;有工作的妇女在分娩期间享有带薪休假或有适当社会保障福利金的休假的权利。《消除对妇女一切形式歧视公约》明确规定妇女不因结婚或生育而受工作歧视,具体包括:①禁止以怀孕或产假为理由予以解雇,以及以婚姻状况为理由予以解雇的歧视,违反规定者得受处分;②实施带薪产假或具有同等社会福利的产假,不丧失原有工作、年资或社会津贴;③鼓励提供必要的辅助性社会服务,特别是通过促进建立和发展托儿设施系统,使父母得以兼顾家庭义务和工作责任并参与公共事务;④对于怀孕期间从事确实有害于健康的工作的妇女,给予特别保护。上述国际人权法中关于妇女工作权的保护内容在我国法律规定中均有体现。我国《劳动法》《劳动合同法》和《就业促进法》中均规定了就业性别平等和女性劳动者保护的内容。为保护女性劳动者的劳动权益,促进女性劳动者就业,除上述法律规定之外,国务院还发布了女性劳动者劳动保护的特别规定。35
在女性劳动者平等劳动权利和生育保护之外,立法还应当特别关注劳动力市场的发展变化,特别是灵活就业给工作权(劳动权)带来的冲击。作为劳动者,女性就业途径同样随着劳动力市场变化,并且相比于男性,在劳动力市场通过非标准劳动关系从业的女性人数更多。新型就业形式的出现对基于劳动关系所建立的劳动保护法律框架的根本挑战在于:是通过改变劳动关系构成条件,将所有就业形式下的关系纳入劳动关系的法律保护范围,还是对就业形式进行区分,对标准劳动关系之外的就业形式下的劳动者建立特定的劳动权利保护规则,这种规则参照劳动关系内的劳动者保护标准,但又与之不完全相同。但无论最终立法采用以上哪种形式,或是在以上两种选择之外建立另外的调整模式,劳动权利平等和对女性劳动权益保护的特殊规定均不能局限在现行法律规定的劳动关系范围之内,法律应当对新型用工模式下妇女劳动权的保护作出回应。
（四）法律赋权:妇女人权保护的过程和目标
1. 赋权的概念解读
(1)社会学视域中的赋权
自美国学者所罗门( Solomon) 1976年提出赋权理论以来,赋权理论逐渐成为国际社会通行的社会工作理论与方法。所罗门定义的“赋权”是指社会工作者与当事人一起参与的一种活动,活动的目的旨在减少被“标签化”为弱势群体的物权感。但社会学界对“赋权”的概念多有争议,主要分歧在于赋权是一种主观心理状态还是一种可以测量的客观存在。有学者认为,赋权是对生活控制的参与、动机以及个人对控制功效的感知,强调控制效能的内心感知是赋权定义的核心组成部分。与此不同,有学者认为,个人对自尊、成就与权力的主观感知必须要结合对资源的权力与控制才能判断其所蕴含的意义。作为一种行动性概念,学者们则认为“赋权”是一个过程,是个人、组织或团体获得控制生活能力的一种机制。从总体上看,赋权不只是获得社会福利的权利,还包括激发当事人改变不利社会地位的内在动力,修复缺损了的社会功能,然后通过社会政策扶助,使得当事人具有控制生活能力的信念并重新回归社会生活。36 从以上赋权的概念可以发现,赋权是对“弱势群体”赋权。相对于男性,女性也处于弱势地位,因此,女性赋权当然包含在“赋权”理论研究和社会实践之中。
(2)赋权的法学阐释
相较于社会学对“赋权”理论和“女性赋权”的关注,“赋权”并没有引起法学界的重视,尽管有学者从赋权角度探讨女性权益的法律保护,但是法学领域女性赋权的研究仍然欠缺。作为反对歧视、实现平等的一种机制,赋权本身包括法律赋权,无论是被赋权的群体或个人对权利的自身认可,还是确保这种实现平等的外在社会政策措施和机制得到顺利开展,抑或所有社会成员承认这种赋权过程的合理性和正当性,被赋权的群体和个人的权益最终得到实现都不可避免地需要法律的认可和实施,需要这种强制性的社会规则保驾护航。
作为外来词汇,中文的“赋权”一词来自英文的“ empower-ment” 。对于赋权的法律含义,学者们有不同的理解,总结起来可分为三种情况:“赋予权力” “赋予权利”或“赋予权力和赋予权利”。尽管观点不同,但学者们一般认为,国家和政府有“赋权责任”,即国家通过立法的形式为特定群体增权,政府则通过政策提升弱势群体的能力。37 从 empower/empowerment 的英文原意来看,“赋权”既包括“权力”也包括“权利” 。38 因此,法律赋权包括“赋予权力”和“赋予权利”,前者体现为通过立法授权给国家机关或社会组织39,后者则主要是授权给某些社会群体或个人40。
“法律赋权”是“赋权”不可缺少的内在组成部分,2001年亚洲开发银行在《法律赋权:促进善治与减贫》的报告中指出,法律赋权作为一个过程,它主要通过教育和行动的结合来促进弱势群体运用法律以增强对自己生活控制的能力。作为一个目标,法律赋权强调弱势群体运用法律增强了对自己生活控制后的实际成就。两者间的区别是重要的,因为即使目标尚未实现,法律赋权的过程仍然可以继续。 2008年联合国对穷人法律赋能委员会在其名为《让法律为每一个人服务》的报告中,将法律赋权定义为“法律赋权是使穷人受到保护并运用法律来推动其在国家和市场中的权利和利益的过程。它包括穷人实现其全部权利、通过公众支持、自身努力以及支持者和更广泛的网络来获取机会”。运用建立在国家和相关背景基础上的方式,在国家和地方上进行法律赋权。可见,法律赋权是“以法律为工具,以权利促进为基本工作领域,以广泛参与为主要特征的、面向弱势群体和边缘人群的法律制定和实施工作”41。
2. 女性赋权概念的提出和理论发展
20世纪80 年代女性赋权或妇女赋权概念在国际上出现, 1994年国际人口与发展大会正式提出。42 1995年第四次世界妇女大会通过的《行动纲要》特别明确“赋予所有妇女权利”。联合国《妇女和赋权:参与和决策》中认为,因为平等要求的不见成效,以及第三世界女权主义的著作和民间组织的活动,兴起了“赋权妇女”这一新的观念。赋权妇女,实际上是一个过程,而不是一个可以给予的东西。赋权妇女,可以看作是几个内在相关的和互相增援的因素持续过程43,是女性能支配自己的生活,制定自己的生活议程,获得技能,建立信心,解决问题,能够自立;它不仅是集体的、社会的、政治的过程,而且还是个人的过程,其他人不能给女性赋权,只有女性才能给自己赋权,代表自己进行选择和发言44。从国际经验来看,女性赋权是解决女性从属地位、社会性别不平等现象的有效方法。在社会性别主流化的社会背景下,女性赋权不仅需要国家法律和政策的认可,更需要过程的保障,实现对特定目标和结果的追求,女性在关乎其人生重大事务上应当并能够进行自主决策和实施,这不仅需要女性享有权利,更需要这种权利实际实现,即机会平等(有机会参与制度资源)、有资格和能力参与(有权利并有实现权利的能力)和最终目标的实现(性别平等、权益维护)。45
3. 女性赋权的法律阐释
女性赋权,在法律层面,首先表现为法律规定国家机关和社会组织对促进性别平等、保护女性权益权力的承认和认可,即通过立法规定国家机关和社会组织保护女性权益、实现性别平等的职权与职责;通过立法承认和认可女性平等的法律地位和各项权利46;其次表现为通过法律体系和法律制度的完善使得性别平等得以实现,女性权益得到保护;最后女性赋权需要法律的宣传、教育和培训,让法律规定走向社会现实。
女性赋权的法律含义还可以从女性自身权利的实现和外在支持两个方面分析。女性自身权利的实现是指在法律承认平等社会地位和相应权利后,女性个人充分、全面并实质了解和知晓自身的权利和维权途径,在社会生活中通过自己的行动实现权利,享有平等的机会和结果;外在支持包括国家机关保护女性的职责履行和社会组织对女性个人的帮助,如政府通过制定相应的政策措施促进女性权益保护,社会组织为女性提供包括法律援助在内的各种支持。我国不仅在各级政府设立专门的机构负责女性权益保障,全国和地方各级妇女联合会作为女性群团组织依法取得代表和维护妇女权利的资格和地位,在妇女联合会之外,其他社会组织也是女性赋权的社会支持来源。47
1 中国社会科学院法学研究所编:《当代人权》,中国社会科学出版社1992 年版,第17页,转引自陈驰:《人权概念的法哲学思考》,载《四川师范大学学报(哲学社会科学版)》1999年第2期。
2 参见陈驰:《人权概念的法哲学思考》,载《四川师范大学学报(哲学社会科学版)》1999年第2期。
3 胡锦光、韩大元:《当代人权保障制度》,中国政法大学出版社1993年版,第3页。
4 莫纪宏、李岩:《人权概念的制度分析》,载《法学杂志》2005年第1期。
5 关今华、李佳:《人权概念复杂性探析》,载《法律科学(西北政法学院学报)》2007年第1期。
6 《公民权利和政治权利国际公约》中确认,只有在创造了使人人可以享有其公民和政治权利,正如享有其经济、社会、文化权利一样的条件的情况下,才能实现自由人类享有公民及政治自由和免于恐惧和匮乏的自由的理想;《经济、社会及文化权利国际公约》中确认,唯有创造环境,使人人除享有公民及政治权利而外,并得享受经济社会文化权利,始可实现自由人类享受无所恐惧不虞匮乏之理想。
7 参见沈宗灵、黄枬森主编:《西方人权学说(下)》,四川人民出版社1994 年版,第282页;叶敏、袁旭阳:《“第三代人权”理论特质浅析》,载《中山大学学报(社会科学版)》1999年第4期;喻权域:《世界人权约法与当前的人权论争》,载《时事报告》1994年第12期。
8 参见马长山:《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》,载《中国法学》2019年第5期。除数字人权之外,我国也有学者提出了“和谐权” “生态权”等第四代人权的观点。参见徐显明:《和谐权:人权观的新发展》,载《人民日报海外版》2006年11月17日;邱本:《论人权的代际划分》,载《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》 2017年第3期;邱本:《论和谐权的基础》,载《社会科学家》 2017年第1期;邱本、翟渊明:《论和谐权的内容和意义》,载《温州大学学报(社会科学版)》 2016年第4 期;邱本:《人权的新分类和新概括》,载《社会科学家》2015年第12期;莫纪宏:《生物安全法催生第四代人权观》,载《瞭望》2020年第9期。
9 参见郭道晖:《人权的本性与价值位阶》,载《政法论坛》2004年第2期。
10 参见叶传星:《人权概念的理论分歧解析》,载《法学家》2005年第6期。。
11 参见常健、殷浩哲:《人权概念的不断丰富和发展——兼论〈世界人权宣言〉的历史意义和中国对人权事业的重要贡献》,载《红旗文稿》2018年第22期。
12 罗玉中、万其刚:《人权与法制》,北京大学出版社2001年版,第6页。
13 参见关今华、李佳:《人权概念复杂性探析》,载《法律科学(西北政法学院学报)》2007年第1期。
14 参见陈爱武:《新中国70年妇女人权保障之回顾与展望》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第5期。
15 参见黄金荣:《人权膨胀趋势下的人权概念重构——一种国际人权法的视角》,载《浙江社会科学》2018年第10期。
16 无论是《独立宣言》还是法国的《人权和公民权利宣言》中的人权均指“男性的人权”,不包括女性在内。女性和一部分男性为争取妇女和男性享有同样的权利斗争了几个世纪,直到第二次世界大战结束后,妇女权利才在国际社会获得了确认和发展。参见朱晓慧:《当代中国国家治理中的妇女权利保障》,载《人权》2019年第5期;陈爱武:《新中国70年妇女人权保障之回顾与展望》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第5期。
17 最终通过的《世界人权宣言》接受了当时联合国女性代表们的意见,用“ hu-man being”代替“men”。 1947年担任联合国妇女地位委员会主席的丹麦的博迪尔·贝格特鲁普主张《世界人权宣言》将统称的“所有人” (“ all”) 或“人人”(“everyone”)而不是男性指称的“所有人”(“all men”)作为权利持有人。汉萨·梅塔(Hansa Mehta)作为1947—1948年间联合国人权委员会的女性代表,主张在《世界人权宣言》第1条中将男性指称的“人人(‘men’)生而自由……一律平等”改为统称的“人人(‘human being’)生而自由……一律平等”。 1947年人权委员会妇女地位委员会的报告员,白俄罗斯苏维埃社会主义共和国的叶夫多基娅·乌拉洛娃主张妇女同工同酬。 1948年妇女地位委员会主席,法国的玛丽-埃莱娜·勒福舍主张在《世界人权宣言》第2条中提及不基于性别的歧视问题。 1948年印度驻大会第三委员会的代表拉克什米·梅农强烈主张在《世界人权宣言》中重申不得基于性别进行歧视,并在序言中提到“男女平等权利”。参见《影响〈世界人权宣言〉的女性们》,载 https://www.un.org/zh/observances/human-rights-day/women-who-shaped-the-universal-declaration, 访问日期:2020年8月30日。
18 米歇尔·巴切莱特:《纪念〈北京宣言〉和〈行动纲要〉通过25周年、加快履行〈北京宣言〉和〈行动纲要〉相关承诺的高级别小组讨论》,载https://www.ohchr.org/CH/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx? NewsID=25607&LangID=C,访问日期:2020 年8月30日。
19 1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过,1982年12月4日全国人民代表大会公告公布施行。 1988年4月12日第七届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、1993年3月29日第八届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》和2018年3月11日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》对1982年《宪法》进行了修正。
20 1992年4月3日第七届全国人民代表大会第五次会议通过,根据2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于修改〈中华人民共和国妇女权益保障法〉的决定》第一次修正;根据2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国野生动物保护法〉等十五部法律的决定》第二次修正。
21 参见岳世平:《女权主义性别平等观的差异论与支配论之争》,载《兰州学刊》2006年第12期。
22 《性别平等:为何重要》,载https://www.un.org/sustainabledevelopment/zh/wp-content/uploads/sites/6/2016/10/Chinese_Why_it_Matters_5.pdf,访问日期:2020年8月30日。
23 参见〔德〕多丽丝·柯尼希:《妇女权利是人权还是其他权利——〈联合国消除对妇女一切形式歧视公约〉(CEDAW)》,载南京大学—哥延根大学中德法学研究所编:《中德法学论坛》(第4辑),南京大学出版2006年版,第116页。
24 秦国荣:《劳动权的权利属性及其内涵》,载《环球法律评论》2010年第1期。
25 谢振东:《劳动权的人权属性研究》,载《南京航空航天大学学报(社会科学版)》2012年第3期。
26 参见王德志:《论我国宪法劳动权的理论建构》,载《中国法学》2014年第3期。
27 项贤国:《宪法视阈下的劳动权及其法律保障机制研究》,载《中国劳动关系学院学报》2013年第3期。
28 金福海、杨飞:《宪法劳动权之重新解释》,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2002年第3期。
29 劳动权分为个体劳动权和集体劳动权,个体劳动权即工作权,集体劳动权是劳动基本权。参见王锴:《论我国宪法上的劳动权与劳动义务》,载《法学家》2008年第4期。
30 参见王德志:《论我国宪法劳动权的理论建构》,载《中国法学》2014年第3期。
31 金福海、杨飞:《宪法劳动权之重新解释》,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2002年第3期。
32 参见李炳安:《公民劳动权初论》,载《湖北师范学院学报(哲学社会科学版)》2004年第1期;许建宇:《劳动权的位阶与权利(力)冲突》,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2005年第1期。
33 参见叶静漪、魏倩:《〈经济、社会和文化权利公约〉与劳动权的保护》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2004年第2期;谢宝富、刘庆志:《比较视阈下的劳动权谱系》,载《国家行政学院学报》2009年第3期。
34 2006年第九十五届国际劳工大会报告五:《雇佣关系》,载https://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-1.pdf,访问日期:2020年12月30日。
35 1988年国务院即发布了《女职工劳动保护规定》;1990年劳动部发布了《女职工禁忌劳动范围的规定》。 2012年国务院发布了《女职工劳动保护特别规定》 (《女职工劳动保护规定》随之失效),在对女职工禁忌劳动范围进行完善的基础上,将《女职工禁忌从事的劳动范围》作为《女职工劳动保护特别规定》的附录。
36 参见孙奎立:《“赋权”理论及其本土化社会工作实践制约因素分析》,载《东岳论丛》2015年第8期。
37 参见王义:《“赋权增能”:社会组织成长路径的逻辑解析》,载《行政论坛》2016年第6期;钟裕民:《公民问责权及其实现——以增权理论为视角》,载《广东行政学院学报》2011年第4期;赵海林、金钊:《充权:弱势群体社会支持的新视角——基于青少年社区矫正的研究》,载《山东社会科学》2006年第2期;孙奎立:《“赋权”理论及其本土化社会工作实践制约因素分析》,载《东岳论丛》2015年第8期。
38 “Power”在英语中既有操纵(control)的含义,也有能力( ability)的含义。 “操纵”的含义是指一种控制、影响或操纵人或事的能力( the ability to control people or things)或者是统治权、政权(politicalcontrol of a country or an area);能力的含义则是指人的能力、机会[(in people) the ability or opportunity to do things]或某种能力(a particular ability of the body or mind)或体力、智力(all the abilities of a persons body or mind)。“Empower”则是授权(to give sb.the power or authority to do sth.)或者增加某人的自主权(to give sb.more control over their own life or the situation they are in);“ Empower-ment”的含义为“让个人掌握自己的命运” ( the empowerment of the individual)。参见《牛津高阶英汉双解词典》(第9版),商务印书馆2018年版,第696、1659—1660页。
39 参见许俊伦:《论赋权立法与授权立法》,载《法律科学(西北政法学院学报)》1992年第6期;金怡:《“限权”与“赋权”——从警察检查公民住所谈起》,载《北京人民警察学院学报》2009年第2期;魏虹:《赋权与规制:我国检察机关撤回起诉制度之构建》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2011年第6期。
40 参见郭道晖:《对行政许可是“赋权”行为的质疑——关于享有与行使权利的一点法理思考》,载《法学》1997年第11期;徐强胜:《赋权型的现代企业法》,载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第4期。
41 甘霆浩:《法律赋权:理论、经验及其中国可能》,载《学术探索》 2017 年第10期。
42 女性赋权,women empowerment,我国有学者将其翻译为“女性增权”,参见李强、许松:《走向增权的妇女发展——西方妇女增权理论研究述评》,载《南京人口管理干部学院学报》2010年第3期。
43 参见冯媛:《“赋权”、“权能”或“引爆”——求解“Women Employment”》,载《妇女研究论丛》1996年第1期。
44 “在国际劳工组织成员中提高社会性别主流化能力”中国项目组:《提高社会性别主流化能力指导手册》,中国社会出版社2004年版,第11页。
45 参见郭夏娟、杨麒君:《平等参与协商与女性赋权:过程与结果》,载《浙江社会科学》2016年第9期。
46 “我们需要制定法律并予以落实,那些赋予妇女平等及其平等享有资源和机会的法律。我们需要废除那些歧视妇女和限制其机会的法律。我们需要全面代表男性和女性的法律。妇女将不仅视为摆设而是能够与男性一道全面和平等参与的角色。我们还需要采取更多努力来解决家中无偿护理工作不均衡的问题,支持男性和父亲与其女性伴侣更加平等地分享工作。”载https://www.ohchr.org/CH/NewsEvents/Pages/Dis-playNews.aspx? NewsID=16195&LangID=C,访问日期:2020年8月28日。
47 参见郑广怀、黄全仙:《工伤女工的赋权策略——基于T机构的个案研究》,载《社会工作》2019年第3期;许怡:《社会服务走向赋权还是去权? ——赋权视角下对两类劳工服务组织的比较研究》,载《华东理工大学学报(社会科学版)》 2014年第1期;吕佳龄:《“偶然”还是“必然”? ——从青年劳工维权者的从业路径看草根维权力量的兴起》,载《青年研究》2009年第3期;陈树强:《增权:社会工作理论与实践的新视角》,载《社会学研究》2003年第5期。