前言

本书想探讨海商法在中国法律体系中起过什么作用,应该起什么作用。

中国《海商法》正在讨论修订,本书研究以此为起点。第一章介绍《海商法》修订讨论中的各种意见分歧,认为当前大部分修订意见都涉及如何处理海商法与民法及国际立法的关系,提出在这些基础问题上缺少理论共识是当前中国海商法存在的最大问题。

第二章总结当前为促进海商法发展而进行的各种努力,指出当前存在“民法化”和“海法化”两大理论流派,但认为这两大流派都存在“向内转向”,即淡化海商法国际性的可能性,进而提出如何认识海商法国际性的含义和地位是目前最需要达成的理论共识。

第三章从中国海商法的历史、渊源、作用等方面说明国际性是中国海商法的基本特征和核心价值。中国制定海商法的初衷是按照国际通行做法调整国际海商活动。国际性不仅是海商法调整海商活动的必备条件,也是海商法对中国法律体系的特殊贡献。“国际性”的基本要求是尊重国际标准,以促进乃至引领海商法的国际统一为目标。

第四章讨论保持和加强海商法国际性的必要性和方法。作为以调整国际海运为主的法律,各国海商法必然要在国际上进行适用范围和影响力的竞争。国际化有助于提升竞争力。中国海商法的国际影响力还不够,因此其国际性还应该继续巩固和加强。加强国际性需要全面接纳国际规则,同时积极参加国际规则的构建。“向内转向”可能削弱中国海商法好不容易积累的国际影响力。

第五章讨论海商法与民法的关系。这一章对海商法与民法的地域性和国际性进行比较,指出海商法的相对独立是一种历史和国际的现象。当前我国海商法在立法、司法和学术研究中存在着过度依赖民法的问题。中国海商法的国际来源更丰富,国际统一程度更高,国际影响力也更大,“民法化”在国际性上是走回头路,不仅会使海商法丧失特征,而且会妨碍海商法恰当地调整海商活动,使中国海商法远离国际海商法。海商法与民法的关系当前定位是特别法与一般法的关系,这种定位具有阶段性和相对性,不能削足适履,为了配合理论上的定位而影响海商法实际作用的发挥。中国海商法保持地位上的相对独立,对内才能为其他法律提供借鉴,在法律体系中发挥自己的作用;对外才能更好地促进海商法的国际统一,助力中国海运和外贸的发展。海商法与民法可以互相启发,但海商法的发展应该尽量独立而不能过多寄望于民法的支撑。

第六章讨论海商法国际性在经济全球化背景下的可能发展。海运的国际性导致海商法必然具有国际统一的倾向。经济全球化增加了海商法国际统一的动力。当前以国际公约为主实现海商法国际统一的路径存在“法系陷阱”,不能满足海商法进一步统一所需。中国的民法受大陆法系影响更大,海商法受英美法系影响更大,在海商立法和司法实践中形成了一套超越法系束缚、以创新概念和制度解决现实问题的做法,这种做法有助于海商法国际统一运动的深化,值得总结和向国际推广。发展国际性的终极目标是引领国际海商法突破法系障碍,使海商法的国际性适应经济全球化的新需求,为海运全球化提供符合时代特征的法律规范。为此,在国际海商法面临全球化冲击的背景下,中国对超越法系的海商法的探索,可以成为中国引领全球海商法发展的基石。

第七章讨论新技术和新商业模式对海商法的挑战。全球化深化和科技革命使海商法面临解构的威胁,但也提供了海商法重构的契机。以国际性为中心的海商法在全球化时代具有独特价值。需要发展出适应新科技、新商业模式的新制度,以完成古老海商法的现代化转型。在此选择时刻,中国海商法宜采取开放式立法方式,面向未来,继续彰显海商法的国际性,使中国海商法成为国际海商法发展的一个标杆。

全书的核心观点,是中国海商法应该坚持走国际化道路并使之定型化。围绕这个观点,本书梳理了中国三部主要的海商法成文法,即清末《海船法草案》、中华民国《海商法》以及现行《海商法》的立法背景材料;列举比较了几个主要国家的海商法的内容和位置安排;将《海商法》修订中引起关注较多的几个问题,如内河运输、船舶物权、海难救助、提单物权、航次租船合同等具体制度如何规定的争议,放在海商法的功能和定位的大框架下进行审视,寻找解决问题的新视角、新思路;对海商法国际统一的理论和实践进行了整理和反思。因为相信从国家来说,对外开放好过封闭;从国际来说,国际合作好过对抗,本书对全球化持“理性乐观”的态度,认为海商法的壮大符合全球化趋势也有利于促进全球化发展。建立和完善国际统一协调的海商法规则体系,是中国作为国际航运大国和贸易大国的利益所在,中国的国内海商立法和对国际海商立法活动的参与都应该为这个目标而努力。

回到我国《海商法》修订。如果本次修订只是要纠正现行法律中的错误,就应该问题导向,发现什么问题就改正什么问题,其他不动。如果是要大改,就应该是定位导向,先对海商法要起什么作用准确定位,然后根据这个定位进行整体布局。而要选择第二种途径,就必须有系统的理论支撑。本书提出的是作者认为必须达成共识的一些问题,虽然观点可能是不成熟的,但是可以作为讨论的起点。事实上,在我国现行《海商法》制定时,对一些基本问题曾经达成过共识,但是因为这些共识没有被制度化,慢慢可能就忘了,以后又要费劲重新寻找。因此,对海商法的基本理论问题不仅需要达成共识,而且需要在制度上加以固型,这次修订如果能解决这个问题,就功莫大焉。

此外,本书还希望能对海商法的理论发展有所贡献。当前关于海商法的研究偏向于实务性和操作性问题,对海商法基础理论的系统研究较少,甚至在国际上相关研究成果也不多见。而基础理论对一个法律部门的存在和发展必不可少。中国当前是国际贸易大国和国际航运大国,中国不仅需要有法律更好地调整本国海运和对外贸易关系,而且需要在国际海商法律规则制定中取得更大的话语权。同时,中国还在努力建设国际海事司法中心。这些都需要坚实的理论基础作为支撑。本书涉及许多话题,如中国海商法的起源、海商法的定性和定位、海商立法与商人自治的互动、海商法与全球化的关系、国际海商法发展的“法系陷阱”、海商法发展的“中国模式”的总结和输出等,但对许多话题都只是初步涉及,远远谈不上深入研究。如果能借由本书吸引大家注意和讨论这些问题,使更多人加入对这些问题的讨论,应该有助于这些问题的澄清,从而促进我国海商法制度的完善,方便我国法律制度的对外输出。

本书试图把海商法问题置于中国对外开放和法律现代化、国际化的整体中,对海商法的功能、性质进行更多思考,探索中国海商法的发展方向。作者在十多年前写过一本《海商法的精神》,探讨海商法的定性和定位问题。本书可以视为前一本书的继续。这本书在写作过程中受到很多老师、朋友的启发,没有这些启发和讨论,就不会有这本书。书中的一些观点在北京大学法学院的海商法课堂上和同学们进行过讨论,但是所有的错误当然还是我个人的责任。