第四节 预防主义刑法体系之兴起
在我国刑法学界，未能准确把握风险社会理论作为一种现代性理论的本质，不仅导致对风险概念的狭隘界定，也使人们在寻找风险社会理论与刑法体系之间的连接点时做出错误的判断。既有的关于风险刑法理论的研究，无论是支持者还是反对者，大多将风险当作是风险社会理论与刑法体系之间的关联点或连接枢纽。将社会学理论与刑法理论做这样简单的嫁接，无疑并不妥当。因为风险社会理论中的“风险”，根本就不同于刑法理论中所谈的风险。借助于一个形式上相同而意义重心迥异的风险概念，不可能彰显与维系风险刑法理论与刑法体系之间的关联。那么，这是否意味着风险社会理论与刑法体系之间根本不存在内在关联呢？答案是否定的。
的确，风险社会理论作为一种社会学理论，与刑法理论构成两个相互独立的体系。因而，不应将风险概念当作勾连二者的枢纽。否则，风险社会理论就会像文化概念一样，变成什么都可以装的筐。而如果刑法中的什么问题都可以用风险社会的理论去解释，就等于说它什么也不能解释，泛化的关联性解释很难具有令人信服的解释力。当务之急需要对风险社会理论如何影响刑法理论的变迁的脉络，做一个清晰的梳理。
第一，风险社会理论所揭示的社会现实，构成我们展开刑法理论研究时必须注意的前提事实与基本语境。对于法律研究来说，“社会的性质不应不加质疑地断定。法律可以界定社会，正如它可以调控社会，但它只能根据社会本身提供的条件来界定社会。法律以社会的概念作为前提条件，这种社会概念不仅界定了法律在技术方面的管辖范围，而且界定了法律干预所需要合理整合的领域，以及包含了法律合法化及其文化意蕴的一般渊源。随之而来的，是诸如社会同一性、一致性以及一般模型之类的观念受到了质疑，关于法律性质和功效的预设也都成了疑问的对象。”1
第二，社会整合机制的重大变化，在政治层面直接影响了主导性的政策基调。从工业社会到风险社会的转型，代表着从需求型团结到焦虑促动型团结的转变。按贝克的说法，阶级社会的驱动力可以概括为“我饿！”风险社会的驱动力则可以表达为“我害怕！”焦虑的共同性代替了需求的共同性。在此种意义上，风险社会的形成标示着这样一个时代，在其中产生了由焦虑得来的团结并且这种团结形成了一种政治力量。2所谓的风险社会同时也是“焦虑社会”，甚至如学者所言，“焦虑社会”的标签可能更为适当一些。3与社会整合机制上的这种变化相呼应，工业社会时代的“发展”导向的政策基调，到了风险社会为“安全”导向的政策基调所取代。安全问题开始主导公共讨论与政治决策，取代发展问题而成为全社会关注的重心。安全既构成风险社会的基础，同时又构成政治上的动力。因为“现代社会的社会成员对于安全的欲求极为强烈，对于暴露的危险非常敏感。社会成员热切希望除去、减少这种高度广泛的危险，热切希望在这种危险现实化之前，国家介入社会成员的生活来除去、减少这种危险”。4
正是在这样的背景下，对犯罪问题的看法也发生了根本性的改变。在工业社会时代，犯罪现象被认为是社会资源分配不公或者社会的相对剥夺所造成的结果，因而，促进社会公平与加强贫困人口的福利救济，被认为是解决犯罪问题的基本方案。然而，从二十世纪六七十年代起，至少在英美社会，矫正与复归的构想最终衰落，主流的犯罪学思想日渐用控制理论来解释犯罪产生的原因，各式各样的控制理论不再将犯罪当作相对剥夺所造成的问题，而认为是控制不足(包括社会控制、情境控制与自我控制)所致。受控制理论的影响，犯罪开始单纯地被视为是对社会安全的一种正常的、常规的威胁来源，这样的观念不仅强化了报复性的、威慑性的政策，而且直接导致预防对治疗的取代，并促成犯罪预防与社区安全的基础设施的全面扩张。5
第三，安全问题构成风险社会理论与刑法体系之间的连接点，由此而使预防成为刑法的首要目的。风险意识的核心不在于现在，而在于未来；在风险社会中，过去失去了它决定现在的权力，它的位置被未来所取代。6随着安全问题的日益凸显，在风险社会里弥漫着一种普遍的不安全的情绪，人们更加关心的是如何预防未来可能出现的坏的东西。这种坏的东西既可能是技术发展带来的污染或不安全的食品、药品，也可能是遭遇犯罪攻击的风险。不安成为社会生活结构和国家安全的决定性因素。7大体上，对风险的应对可以分为两个层面：一是集体层面，通过群体决策或制度性的措施来解决风险分配与控制的问题；二是个体层面，个人会针对所感知到的风险采取个体化的处理方案。诉求国家的干预便属于集体层面的应对范围，一个为焦虑所笼罩的风险社会势必要求国家全方位地介入，包括利用法律制度来解决对风险问题做出回应。
由于数量化的风险概念并不适合作为法律概念，“所以其让位于更能提供法律规范性诊断的概念，如排除危险或者预防。通过运用这两个概念，法律试图以双重的方式来获得与未知性和不可权衡性相对的安全性：一是法益的安全，即为所涉法益提供安全保障；二是法律的安全，即保证法律作为一个决定体系本身的可靠性和可预见性”。8在刑法领域，公众对于安全的现实需求会汇聚成刑事政策上的压力，最终通过目的的管道传递至刑法体系的内部，驱使刑法体系向预防目的的方向一路狂奔。进入20世纪中期，报应刑法的没落与特殊预防之矫治构想的失败已成为不争的事实，一般预防则脱颖而出成为各国刑法的首要目的。不管在美国的讨论还是斯堪的那维亚或是德国，都可以察觉到积极的一般预防、间接的或是整合的一般预防占了上风。9刑事政策基本信念上的这种快速趋同，使各国(至少在西方社会之间)刑法体系在发展走向上表现出惊人的共同性。
第四，基本目的的变化意味着刑法价值取向的重大调整，预防走向的刑法体系强调刑法的社会保护，这样的价值选择最终深刻地塑造了刑事实践与刑法理论的发展。由于认为只有国家才能迅速有效地应对风险，社会成员容忍了国家介入社会生活的倾向；国家于是以“维持安全的社会生活”“维持国家、社会秩序”“维持平稳的社会生活环境”等为根据，推行“有危险就有刑罚”的扩张性的入罪化原则。10刑事立法中的这种实践，刺激着刑法理论朝相同的方向迈进，由此而促成预防刑法或者说安全刑法的出现。敌人刑法本质上也应归入安全刑法的范畴，与风险社会有着内在的关联。11不管是安全刑法或敌人刑法，它们都源于现代频发的危险。12有论者明确指出，雅科布斯( Günther Jakobs)的敌人刑法理论映照着风险社会的影子，体现了风险社会对刑法学的深刻影响。13基于此，严格说来，用风险刑法理论来指称风险社会中刑法体系所经历的变化并不准确，预防刑法或安全刑法是更为到位的称法。
综上，风险社会理论与刑法体系之间的连接点并非风险，而是安全。前者对后者施加影响的基本路径为：随着风险为人们所日益感知，不安全感在全社会蔓延→安全问题成为政策关注的核心→影响刑法体系基本目的的设定，对刑法的功能主义的定位变得盛行→因基本目的的调整，而影响刑法体系的各个主要组成部分；由目的传递的需求经由这些主要部分的变动，进一步将影响力传递到体系的各个角落，从而使刑法体系呈现结构化变动的态势。
1 〔美〕奥斯汀·萨拉特编：《布莱克维尔法律与社会指南》，高鸿均等译，北京大学出版社2011年版，第20页。
2 参见〔德〕乌尔里希·贝克：《风险社会：新的现代性之路》，张文杰、何博闻译，译林出版社2018年版，第48页。
3 参见〔英〕阿兰·斯科特：《风险社会还是焦虑社会？有关风险、意识与共同体的两种观点》，载〔英〕芭芭拉·亚当等编著：《风险社会及其超越：社会理论的关键议题》，赵延东等译，北京出版社2005年版，第58页。
4 〔日〕关哲夫：《现代社会中法益论的课题》，王充译，载赵秉志主编：《刑法论丛》(第12卷)，法律出版社2008年版，第338页。
5 对于英美社会刑事领域所呈现的这种巨大变化，David Garland教授做过全面的归纳与总结。 See David Garland, The Culture of Control: Crime and Social Order in Contempo-rary Society, Chicago: The University of Chicago Press, 2001, pp.8-15． 英国的另一学者也提到了现代性语境上的变化对犯罪问题产生的影响，他甚至因此将自己的专著视为是对控制理论的长篇回应，参见〔英〕韦恩·莫里森：《理论犯罪学——从现代到后现代》，刘仁文等译，法律出版社2004年版。
6 参见〔德〕乌尔里希·贝克：《风险社会：新的现代性之路》，张文杰、何博闻译，译林出版社2018年版，第24页。
7 参见薛晓源、刘国良：《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》，载《马克思主义与现实》2005年第3期，第26页。
8 〔德〕莱纳·沃尔夫：《风险法的风险》，陈霄译，载刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第82页。
9 参见〔德〕许逎曼：《刑法体系与刑事政策》，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许逎曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第59页。
10 参见〔日〕关哲夫：《现代社会中法益论的课题》，王充译，载赵秉志主编：《刑法论丛》(第12卷)，法律出版社2008年版，第339页。
11 有学者敏锐地觉察到了风险社会与风险刑法、安全刑法、敌人刑法之间的内在关联，参见卢建平：《风险社会的刑事政策与刑法》，载《法学论坛》 2011年第4期，第23—24页。认为敌人刑法、安全刑法与风险社会理论之间没有关系的论者，显然是没有意识到风险社会理论与刑法体系之间的内在关联。参见夏勇：《“风险社会”中的“风险”辨析刑法学研究中“风险”误区之澄清》，载《中外法学》2012年第2期，第255—257页。
12 参见蔡桂生：《敌人刑法的思与辨》，载《中外法学》2010年第4期，第609页。
13 参见姜涛：《风险社会之下经济刑法的基本转型》，载《现代法学》 2010年第4期，第91页。