第二节 法益论在当代的流变与困境
作为刑法中最为基本的概念，法益在整个教义学体系中处于核心地位。在教义学层面，法益论的意义主要指向两个维度：一是犯罪本质所指向的法益；二是刑法目的所指向的法益。这两个意义维度之间存在一定的内在紧张。犯罪本质所指向的法益跟刑罚的正当根据问题相关联，往往强调对法益的侵害只有达到一定的严重程度才足以使刑事制裁正当化。这一维度的法益概念关注行为本身应否惩罚的问题，采取的是事后审查的视角，由法益本身的固有属性去推导犯罪的本质，法益是否已然受侵害构成启动刑罚权的最终根据。刑法目的指向的法益则涉及刑法的机能问题，倾向于在法益侵害实际发生之前刑法便要进行干预。这一维度的法益概念涉及的是需罚与否的思考，着眼于未然之罪，法益论不过是实现刑法目的的工具，法益的具体内容以及如何构建法益论最终都受制于刑法所要实现的目的。
法益论两个维度之间的内在紧张关系，为法益范畴此后的意义裂变埋下了潜在的祸根：一方面，从约束国家刑罚权的发动而言，有必要对法益概念作限缩性的界定，因为法益的内涵越明确、越具象化便越能有效地约束国家刑罚权；另一方面，从刑法预防犯罪的目的的角度，为使刑法更好地承担起保护社会的任务，便要尽可能地扩张法益概念的外延，其内涵也是越模糊、越抽象便越合乎预防的需要，只有这样才能轻易地满足入罪的门槛，不至于因欠缺法益关联性而遭受惩罚无法正当化的质疑。
一、法益论的流变
在古典自由主义的语境之下，法益概念主要在前一意义维度上被使用。相应地，法益乃是作为具有实体性指向的客观之物而存在。国内学者明确指出，由法益之“益”的语源学解释及历史发展脉络来看，所谓“益”应是可受实际侵害的某种具有良性价值的实体，它既不是纯概念，也不是权利本身，更不是与“价值”全然脱离之物；而且这种实体并不如其在汉语或日语中字面所暗示的那样，完全等同于“利益”。1
法益概念的精神化与抽象化，始于李斯特( Franz von List) 。经过李斯特的演绎，法益中的“益”被改造为生活利益，它是一种先于实证法的存在，实证法则赋予其法的特性。李斯特明确指出，所有的法益都是生活利益，这些利益的存在是社会本身的产物，而法律的保护将生活利益上升为法益。2李斯特对法益概念的改造，深刻地影响了后世法益论的发展走向。他严格区分保护客体与行为客体的做法，导致了法益的精神化。自李斯特以后，法益论逐渐表现出去实体的倾向，它无法再建立在实然世界的实体( Substanz)的理念之上，而仅能于应然世界的价值体系中寻求其特定内涵；以价值理解法益的方式，伴随而来的是法益的功能化( Funktional-isierung)，立法目的或是立法者的价值判断成为填充法益内涵的主要元素。3李斯特对法益概念的改造，无疑应视为需罚性思考支配之下的产物。在李斯特这里，法益主要作为刑罚所保护的对象而存在，凸显的是作为目的的法益的意义维度：“李斯特的法益概念不是为了整理刑法理论的特定领域的需要而提出的，而是伴随着目的思想引入刑法学的；而目的思想的具体化所首先追问的是刑罚目的，所以，法益概念是从刑罚论中出现的。”4
梳理法益论的学术发展史可发现，“二战”之后出现一股反对法益概念精神化的强大呼声：法益概念的精神化被认为既可能导致法益概念丧失应有的机能，又可能导致处罚范围的不当扩大。基于此，人们主张物质的法益概念，认为它有利于发挥法益概念的机能，使违法性成为可以客观认定的现象，从而保障公民的自由。5不过，学界的批判总体上未能有效地遏制实然层面法益的精神化与抽象化的趋势。如学者所言，随着社会的变迁与日益复杂，法律所涉范围日益扩大，仅将法益限制在财(物)上，无法解释不断出现的非物质化的法律保护客体，尤其是在法益与行为客体并非同一时，如何从物质角度把握法益就陷入了窘境。事实上，进入风险社会后，刑法不断出现的立法或解释都已经远远突破了法益的物质化的限制。6
从当代的发展情况来看，法益论其实从来没有真正脱离李斯特所设定的轨道。它呈现出三个鲜明的特点。
其一，法益概念的实体内容日趋模糊与单薄。法益概念实体内容的模糊化与单薄化，显然缘起于“益”被理解为利益。国内学者敏锐地指出，“利益的抽象性与虚拟概念的特点十分明显，尤其是当必须引入‘超个人利益’这样的概念之后，利益甚至与主体也脱钩，成为一个纯观念化的产物，虽然利益说一直强调自身在价值上的应然属性和批判作用，但如果在实体上如此的空虚，还会成为一个可以任意填充的‘框’，而这样的‘框’又很容易沦为实定法的解释工具”。7实体内容上的空虚，造成法益概念缺乏必要的意义限定。如日本学者伊东研祐所言，法益概念的“稀薄化”情形，已使“法益”一语成为犯罪概念中可以自由变换其内涵的“ magic word” 。8
其二，刑法对距离实际法益侵害相当遥远的行为的处罚，导致法益关联性要求的弱化甚至丧失。当代刑法中，未完成模式的犯罪(包括实质的预备犯与未遂犯)正日益成为常态性的犯罪类型。这显然与预防主义的倾向有关，危险控制与及早干预的压力，驱使犯罪成立的临界点从实害提前至危险出现的阶段。9日本学者关哲夫也从处罚预备行为的原则化，抽象的危险犯类型的多用化，管理、统制的刑罚法规的多用，以及象征性刑事立法的存在等现象中得出结论，现代社会中的刑事立法仅仅以行为为根据来发动刑事制裁，它是一种以事前处理方式为基本原则的刑事立法；尤其是对那些只具有抽象危险的预备行为的犯罪化，意味着作为刑事立法特征的犯罪行为“法益关联性”的丧失被充分表现出来。10
其三，法益的外延日益扩张，其包摄能力大大提高。法益外延的扩张，不仅表现为对法益的物质化限制的突破，使许多的精神化、抽象化的利益也归入其中，比如公共安宁、社会善良风俗等；还进一步表现为承认超个人结构的法益类型的存在，使二元论的法益论大行其道。此外，法益的基点也扩展至非人本思维，未出生的后代的权益与自然的利益，都开始被认为可纳入法益的范围。
二、法益论的困境
法益概念由德国学者比恩鲍姆( Birnbaum)在1843年所提出，到19世纪晚期为以宾丁( Binding)为首的实证主义者重新发现。从权利侵害说向法益侵害说的转变，通常被后世刑法学认为是一个重大的理论进步。然而，很少有人意识到，与费尔巴哈( Feuerbach)的权利侵害说相比，比恩鲍姆的犯罪定义虽然获得了实证意义上的精确性，却丧失了批判的落脚点；因而，在宾丁等人手中，法益概念被用来使刑法保护的范围由个体权利扩张至社区利益( communal goods) 、社会利益乃至于国家本身的做法变得正当，通过将法律从手段改造为目的本身，法益变成了“法的利益”。11
这意味着法益概念在刑法体系内的正式引入，不仅没有起到限制国家犯罪化的权力的功能，还反过来服务于国家刑罚权的扩张。如果说刑法曾经被认为应当限于对侵犯个体权利的惩罚(至少在理论上是如此)，那么，自宾丁之后，它已经被扩张至所有国家认为值得刑法保护的利益。罗克辛( Claus Roxin)试图赋予法益概念规范性的意味，认为法益概念本身应当告诉立法机构“它可以惩罚什么不应该惩罚什么”，以使法益概念不至于软弱无力。然而，即使是罗克辛，其充其量也只是坚持批判的姿态，因为德国刑事制定法中所有的犯罪都是通过他的法益标准来检验，没有哪个条款因为未保护法益而被认为不正当，不符合罗克辛法益标准的制定法或者政策，要么就是虚构的，要么就是已经废除的。12
法益的日趋精神化与抽象化，在提升概念本身的包摄能力的同时，也使法益被期望履行的批判功能趋于崩坍。如学者所言，现代刑法赋予法益越来越宽泛的内容，法益不断地膨胀，使它限制刑罚发动的功能日渐萎缩，并逐渐成为刑事政策的工具。13实体法益的消失，使法益概念本身难以为刑法提供清晰而稳定的可罚性界限。此外，以刑事政策的考量取代刑法体系自身的判断基准，也难以划定一个合理而明确的刑法干预界限。14最终，人们不得不降低对法益概念的功能期待，认为法益理论虽非无用，但也不能高估其功能。比如，达博指出，法益最重要的作用或许不在于进行规范的批判，而是在形式上使这种批判成为可能——或者至少使之更加容易。法益论象征着这么一种信念，如果刑法希望被认为是合法的，希望得到服从，而且希望是合乎目的的，那么刑法就要受到限制。15有学者干脆主张，法益理论只能作为犯罪化的根据之一，而无法承担起作为犯罪化的全部根据的任务。比如，赫尔希( Andrew von Hirsch )明确指出，仅仅一个法益概念不可能担当起恰当犯罪化的理论任务，还须进一步讨论是否可能还有法益概念之外的犯罪化的根据，包括法律温情主义、骚扰原则与保护所谓的自我目的的自然资源等。16
20世纪以来大陆法国家刑法处罚范围的不断扩张，正是随着对法益概念的日益宽泛的界定而实现的。以致在今天的刑法体系内，法益只是意味着为刑法所保护的利益，这种利益甚至不需要与人相关。如此宽泛地界定法益，最终的结果是该概念彻底丧失规范的意味，而成为纯粹的实证法上的术语。于是，不仅经济秩序、资本市场与公共安宁等抽象的存在成为刑法的保护客体，甚至于生物物种的多样性本身也被认为构成刑法上的法益。对法益进行宽泛界定的做法，遮蔽了很多重要的东西，包括实体刑法的持续膨胀，及以往所谓的风险刑法方向发展的趋势。之所以为风险刑法，是因为立法者试图通过刑法的手段对新兴的风险作出反应，尤其是由于科技的和经济体制日益增长的复杂性与脆弱性( Anfälligkeit)的急剧发展所导致的风险。17
应当承认，法益概念内涵上的模糊化与外延上的不断扩张，有其必然的一面，它是刑法为应对风险社会所做出的调适之举。人为风险的日常化、公众对安全问题的日益关注，使刑法将控制与预防风险当作自身的首要使命。这在导致刑事可罚范围扩张的同时，也迫使法益论进行自我调整，使一种精神化的、价值化的、功能化的法益成为发展的主流。然而，“主张功能取向的法益模式，无形中就会取消法益限于法规范的前提，而以规范运作的功能取代法益的地位”。 18法益论在当代所经历的演变，使其面临深重的危机。此种危机直指法益概念存在的意义本身，因为这样的一种法益论根本不可能发挥节制或明确可罚性范围的功能。法益论的发展由此陷入两难的困境之中：一方面，如果坚持严格的、实体的法益概念，发挥法益概念的体系批判机能的同时发挥其体系内在的机能，就无法在法益的框架内来把握，而必须准备更大的框架(例如，加之以规范妥当性，行为伦理等)，并且承认在犯罪的认定上是以规范违反原理为基础，允许法益关联性的丧失；另一方面，如果彻底放弃严格的、实体的法益概念，则法益的内容就会非常的一般化、抽象化，并且对犯罪的认定而言，虽然维持了以法益保护思想为基础的法益侵害原理，但也必须承认法益关联性的极为稀薄化。19
法益论在当代的演变意味着其后一意义维度(即刑法目的指向的法益)相比于前一意义维度(犯罪本质指向的法益)取得了优先的地位。表面看来，关于犯罪本质的思考仍是在应罚性的逻辑之下展开，实际上，犯罪化的问题早已为需罚性的思考所支配，正是需罚与否考量的权重的日益增加，导致法益关联性的稀薄化甚至丧失。作为刑法目的的法益的优位性，导致一种方法论的、目的论的法益论在刑法教义学中大行其道。方法论的、目的论的法益论认为，对所有犯罪设定妥当的、有内容的法益概念是不可能的，所以，仅仅寻求其解释刑罚法规的方法论上的机能，法益概念只是作为各个刑罚法规的“规范目的”“立法目的”或“意义、目的思想的简略语”而被把握。20可见，当代法益论对构成要件解释的指导机能的强调，凸显的是法益不再具有超脱于实证法性质的事实。在此种意义上，对作为构成要件解释工具的法益论的浓墨重彩的张扬，或许只是为了掩饰其失落批判机能之后的不堪而已。
1 参见熊琦：《论法益之“益”》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第15卷，法律出版社2008年版，第272页。
2 参见〔德〕弗兰茨·冯·李斯特著：《李斯特德国刑法教科书》,〔德〕埃贝哈德·施密特修订，徐久生译，北京大学出版社2021年版，第5—6页。
3 参见舒洪水、张晶：《近现代法益理论的发展及其功能化解读》，载《中国刑事法杂志》2010年第9期，第17页。
4 张明楷：《法益初论》(增订本)，商务印书馆2021年版，第40页。
5 参见张明楷：《法益初论》(增订本)，商务印书馆2021年版，第171页。
6 参见舒洪水、张晶：《近现代法益理论的发展及其功能化解读》，载《中国刑事法杂志》2010年第9期。
7 熊琦：《论法益之“益”》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第15卷，法律出版社2008年版，第288页。
8 转引自舒洪水、张晶：《近现代法益理论的发展及其功能化解读》，载《中国刑事法杂志》2010年第9期。
9 参见劳东燕：《危害性原则的当代命运》，载《中外法学》 2008年第3期，第399—418页。
10 参见〔日〕关哲夫：《现代社会中法益论的课题》，王充译，载赵秉志主编：《刑法论丛》(第12卷)，法律出版社2008年版，第341—345页。
11 See Markus Dirk Dubber,Theories of Crime and Punishment in German Criminal Law, in 53 American Journal of Comparative Law (2005), pp.687-688.
12 See Markus Dirk Dubber, Theories of Crime and Punishment in German Criminal Law, in 53 American Journal of Comparative Law (2005), pp.689-690.
13 参见舒洪水、张晶：《法益在现代刑法中的困境与发展：以德、日刑法的立法动态为视角》，载《政治与法律》2009年第7期，第105页。
14 参见陈晓明：《风险社会之刑法应对》，载《法学研究》2009年第6期。
15 参见〔美〕马库斯·德克·达博：《积极的一般预防与法益理论——一个美国人眼里的德国刑法学的两个重要成就》，杨萌译，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第21卷)，北京大学出版社2007年版。
16 参见〔英〕安德鲁·冯·赫尔希：《法益概念与“损害原则”》，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第24卷)，北京大学出版社2009年版，第197—201页。
17 参见〔德〕Lothar Kuhlen:《刑事政策的原则》，陈毅坚译，载谢望原、肖中华、吴大华主编：《中国刑事政策报告》(第三辑)，中国法制出版社2008年版，第712—713页。
18 舒洪水、张晶：《近现代法益理论的发展及其功能化解读》，载《中国刑事法杂志》2010年第9期，第20页。
19 参见〔日〕关哲夫：《现代社会中法益论的课题》，王充译，载赵秉志主编：《刑法论丛》(第12卷)，法律出版社2008年版，第358—359页。
20 参见〔日〕关哲夫：《现代社会中法益论的课题》，王充译，载赵秉志主编：《刑法论丛》(第12卷)，法律出版社2008年版，第355—356页。