第五章 贪污罪的司法认定
第一节 贪污罪的未遂
一、贪污罪有无未遂？
贪污罪有无既遂、未遂之分？理论上曾有否定说、肯定说和区别说三种不同观点。（1）否定说。认为贪污罪无未遂，理由是贪污犯罪为结果犯，非形式犯，没有“结果”，何来犯罪？行为人利用职务便利而非法占有公共财物，“占有”必须是非法占有的意图直接表现为占有存在的事实，一旦“占有”即为既遂，不存在未完成犯罪的问题。从现行的法律条文来看，贪污罪是根据实际取得公共财物的多少来处罚的，无实得额就无处罚依据。[1]有学者还进一步指出：“无论是从字面文义，还是立法真意，置于贪污罪构成中之‘非法占有公共财物’（即一般情节下，非法占有公共财物5 000元以上，严重情节下，非法占有公共财物4 000元以上），是客观事实状态，也就是说，贪污罪是以一定的数额作为犯罪构成的要件，如果该要件缺失，则无法成立犯罪，当然也不存在犯罪未完成形态问题。”[2]（2）肯定说。认为贪污罪有未遂，理由是贪污罪既然是一种故意犯罪，刑法总则规定的构成犯罪预备、未遂或者中止的一般原则，同样也应当适用于贪污罪。肯定说是刑法理论上的通说，也为相关司法解释所肯定。如最高法院2003年《经济犯罪纪要》就明确贪污罪存在着既遂、未遂之分，并提出了区分的一般界限。（3）区别说。认为贪污未遂实际上存在着两种情况：一是行为人虽然是贪污未遂，但贪污数额可以确定，这种情况应按贪污罪追究刑事责任；二是行为人着手实施贪污行为，但贪污数额无法具体确定，此种情况就无法追究刑事责任。[3]
本书认为，我国刑法关于犯罪未遂规定在刑法总则中，对分则具有普遍适用的效力；同时，贪污本质上也是财产犯罪的一种类型，诸如盗窃、诈骗等财产犯罪都存在着未遂，没有理由排除贪污罪的未遂。区别说貌似公允，但并无实际意义。如果尚未确定明确的贪污对象，自然也就谈不上贪污行为的着手。由此，肯定说值得坚持。
实践中不乏追究贪污罪未遂的刑事责任的实例。例如，田某，原系中国建筑天津公司某分公司的预算办公室主任；王某，原系河南省某建筑公司工程处负责人。1994年4月，王某负责的工程处分包了田某所在公司承建的天津中北大厦中的两幢，并于1994年4月15日共同签订了工程分包合同。同时为完善合同内容，双方又签订了合同附件。该附件中规定：“……每定额2日按15元，包括定额十三章高层建筑超高费……”该工程主体完工后，双方公司按合同规定作了结算。1999年6月底，王某为骗取工程款项，在请田某吃饭时，提出让田某为其不按规定单独为自己再搞一个结算书，骗得款项后两人分掉，田某应允。几天之后，两人对着1994年签订的合同和附件，挖空心思、反反复复地研究，最终在“每定额2日按15元，包括定额十三章高层建筑超高费”一条中的逗号后面加上一个“不”字，变成了“每定额2日按15元，不包括定额十三章高层建筑超高费”。这样一来，就可以再单独结算一次超高费，多得到工程款了。此后，田某又携带已加盖预算章和单位公章的结算书封皮等材料，到大连市某宾馆与王某共同制作了以假合同为依据的超高费结算书，由王某签字并盖上了公章。这样，原本莫须有的高达995 310元人民币的“超高费结算书”就炮制而成。1999年8月12日，王某持该“结算书”，避开分公司而直接找到了中国建筑天津公司经理，谎称分公司资金不足让其来结算，打算以此得到那近100万元的“超高费”。该经理认真看过后认为，该项工程不应有这么多的未结工程款，遂向分公司了解情况。而分公司也称不知此事，所以拒绝付款。王某见不能得逞，遂持假合同与中国建筑天津公司反复交涉。分公司始终坚持说超高费已经包括在15元定额之内，并最后决定拿出预算办公室保留的原始合同进行核实。不料两份合同完全一样。因为一时无法搞清原因，分公司一直没有给付该款项。王某为骗取该款项，又向天津市第二中级人民法院提起民事诉讼，以假合同为证据状告该公司，妄图以诉讼手段骗取百万巨款。该案后经检察机关立案侦查，田某和王某已经构成贪污罪，遂向法院提起公诉。法院经过审理以田某、王某犯贪污（未遂）罪，分别判处6年有期徒刑。[4]
二、贪污罪既遂、未遂区分标准
（一）理论争议
在肯定贪污存在未遂的情况下，理论界存在着贪污罪既遂、未遂区分标准的争议。观点一认为，贪污罪未遂，应当以是否实际取得公共财物为界限。[5]有论者进一步解释认为，“取得”可以等同于“占有”，占有与否决定了犯罪构成齐备与否，可以成为齐备既遂、未遂的标准。[6]此种观点可谓“实际取得说”或者称之为“占有说”。观点二认为，贪污罪既遂、未遂的界限应以公共财物的所有者、管理者有没有丧失对其所有或者管理的公共财物的控制。[7]此种观点强调受害人对财物的控制，称之为“失控说”。观点三认为，应以行为人是否取得对财物的控制权作为区分贪污既遂、未遂的标准。观点四认为失控说失之过严。只考虑了公共财物所有人的利益，没有考虑行为人对公共财物的非法占有，扩大了贪污罪既遂的覆盖面。占有说从一个极端走向另一极端，缩小了贪污罪既遂的范围，因而贪污罪既遂、未遂的区分，应以行为人是否取得公共财物的实际控制与支配为界限。即应该考虑两个因素：一是所有人、管理人的失控，二是行为人对财产的控制，即财物虽然没有进入行为人的腰包，但如果行为人已经现实地具有随时支配财物的可能性，就形成了实际的控制。有学者认为，控制说既考虑了公共财产所有人的一面，又考虑了犯罪人的一面，是较为科学的标准。[8]此可谓“失控＋控制说”。理论上的分歧也导致了实务中对具体案件认定的争议。
[案例1]龚某、孙某贪污案
上例中，司法机关依据占有说，认为两被告人没有实际占有5万元，认定为贪污罪的未遂。本书认为，比较诸说，传统的占有说不能有效应对贪污罪的新情况与新特点。随着社会的发展，财产流转迅捷化，贪污的手段日趋多样，一些案件要证明赃款去向以及行为人实际占有财物实属不易，明明行为人已经控制了财物，因为查不清财物的去向就无法认定既遂，无疑缩小了贪污罪既遂的范围。失控说站在被害人的立场，充分考虑了财产所有人的利益，但财物的失控如果不与对财物的控制联系起来，实际上很难将贪污罪与其他侵财犯罪区分开来，例如挪用公款的行为，行为人的行为也是导致公款一定时期的失控。由此，控制说比较妥当。行为人虽然实施了贪污行为，但单位财物没有失控，不能成立贪污既遂；单位财物已经失控，但并没有被行为人实际控制，也不成立贪污罪的既遂。至于“失控＋控制说”，貌似周全，实则叠床架屋，既然已经被行为人实际控制，那么单位必然失控，很难想象单位和行为人同时对财物的控制。上例中，两被告人虚构退款事实，并将单位的款项以退款的名义汇出，与他人建立债权债务关系。此时，不但单位失去了财物的控制，而且行为人实际上已经控制了该财物，因而应作为贪污既遂认定。
（二）最高法院司法解释及实务立场
最高法院2003年《经济犯罪纪要》指出：贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。该解释实际上吸收了控制说的观点。据此，进一步分析[案例1]，两被告人虽然没有实际取得该5万元，但单位已经完全失去对财物的控制。龚、孙以支付尾欠购油款的名义将5万元汇到供货单位，同时出具一张“收到退回的多汇油款5万元”的收条，加盖石油公司公章后交给朱某，让朱某持此收条到供货单位取款，朱某取款后，向龚、孙出具了借条。龚、孙不但未将借条交公司入账，反而要求朱某还款时将此款还给两被告人个人。至此，两被告人的贪污行为已经完成，尽管形式上没有自己占有，但实际上是控制财物后的一种处分，应构成贪污罪的既遂。
[案例2]伍某、裴某贪污案
该案的二审判决是正确的，只是此处的“实际控制”是指行为人实际控制，而一旦行为人实际控制，公款所有人也就失去了控制。
当然，在实务中，行为人是否实际控制，常常也需要借助于单位是否失控来综合判断。如，被告人阮某，原系某市软件园党工委书记。2012年5月间，阮某利用担任园区党工委书记的职务便利，在因公赴欧洲考察期间侵吞单位公款购买“CHANEL”手表一块，回国后赠送给情人葛某，事后又指使下属用虚假发票经其签批后入账冲抵。经价格鉴定，该手表价值人民币55 603元。至案发时，处理此项出国费用的工作人员未能将此账冲平。法院经审理认为，被告人阮某利用职务之便，指使他人用假发票的形式将自己个人费用55 603元在单位公款中报支，其行为构成贪污罪，其贪污行为因案发而未得逞，构成贪污未遂，依法可以从轻或减轻处罚。[11]
上例中，被告人的贪污行为未得逞，并不是没有控制财物（该表就是用单位公款买的，回国后已经送给了情人），但公款只是被告人出国暂时占有，公款需要发票并通过一定程序报支才能实现占有，本案中由于行为人通过具体负责的工作人员报支还没有完成，单位的损失还没有最终形成，公款尚未失去控制，所以阮某的行为成立贪污未遂。
控制说的采纳，使对实务中拒不交待指控财物去向的贪污案也有了定罪的理论依据。
[案例3]杨彦明贪污案
上例中，在没有证据证明杨彦明代表单位持有涉案款项或者该款项是为单位所用（代客理财）的情况下，杨彦明个人实际控制6 000多万元现金，构成贪污罪的既遂。至于该涉案款项的具体用途或者去处，不影响既遂的成立。
三、几种特殊贪污对象的既遂、未遂认定
（一）票据、信用卡等财物
实务中，行为人出于非法占有目的，取得了票据、信用卡等形态的财产凭证，但尚未实际取得现金，能否认定为实际控制，也常常引起争议。
[案例4]査某贪污案
本书认为，上例法院判决包括终审裁定并不妥当。小金库由一人控制和管理的情况下，公司是否完全失控？对此应具体分析。在对行为人查账而隐瞒不报的情况下，说明行为人已经将财物转到自己的控制之下，变代表单位控制而转为个人控制，公司对该小金库已经失控。换句话说，行为人“虽未实际取得现金，但已使财物所有权人丧失了对该财物的实际控制，而行为人已经现实地具有随时支配财物的可能性时就形成实际控制”，就应该认定为既遂。[14]所以检察机关的抗诉是成立的，查某应构成贪污罪的既遂。
（二）不动产
如何认定以不动产为对象的贪污既遂、未遂，理论界和司法实务中均不无争议。其中，较为典型的观点有两种：一种观点认为，行为人出于非法占有目的，实施了占有不动产的行为，即可认定为贪污既遂；另一种观点则认为，不动产的取得有其特殊性，只有当不动产所有权登记结束之后，才构成贪污既遂。两种观点中，前者属于占有意思行为观点，其立论依据在于，行为人所侵占之不动产通常属于行为人所经手、管理之物，无须进一步实施转移占有的行为；后者属于严格的登记主义观点，其立论依据在于，不动产的转移以登记为其成立要件，未经登记即意味着所有权并未受到侵害。
理论上有观点分析指出，以上两种意见既有合理之处，又有偏颇之处。占有意思行为观点注意到了贪污罪的对象本来就是行为人所经手、管理之物这一点，是其可取之处，但过分地强调这一特点，势必从实际上排除贪污罪的未遂形态，而且难免以偏概全有悖于客观实际，毕竟，将为他人管理、保管之物转化为自己占有之物，通常情况下尚需实施更为具体的行为，尤其是不动产。登记主义观点注意到了不动产转移的特殊性，但是片面强调这种法律意义上的转移，未能注意到贪污的对象物系行为人所管理之物及基于此所可能形成的事实性的转移，同样存在不足。通过登记所达成的法律意义上的转移，因其行为的违法性，在法律上同样是无效的，因此，将刑法上的非法占有的认定标准完全等同于民法上的合法所有的认定标准是不妥当的，非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为充足，是否在法律上取得了对物的所有权，并不能对事实上占有某物的认定构成障碍。[15]
[案例5]王某贪污案
关于不动产能否成为贪污罪对象已经有了肯定的结论。因此，真正的争议焦点是在涉案的不动产产权没有转移登记的情况下，贪污行为既遂、未遂的认定问题。公诉机关认为，产权未转移并不能影响王某侵占公司财产的行为成立。虽然通常来说，不动产产权的转移确实是以登记为准，但在这个特殊的案件里，根据相关证据证明，王某向华力公司提交的购房申请是其采用隐瞒真相的手段得到的，不能证明他对涉案房屋具有合法占有权；在具体行为上，王某违反财务规定，应将该别墅作为公司“固定资产”入账而不入，而以“其他应收款”名义挂账；至于华力公司破产期间，王某作为华力公司原总经理和破产清算小组副组长，应向有关组织说明该应收款的实际用途而没有，却作为坏账核销，这些行为显然已经符合贪污罪的构成要件。那么，华力公司宣布破产后，公司作为权利人的主体资格不复存在，在该幢别墅被以坏账名义核销后，公司作为所有权人的权利就被非法永久排除，而使该幢别墅被置于被告王某的实际控制和占有使用下，尽管权属没有变更，王某的处分权也有所限制，但是王某已实际控制并使用了该别墅，已行使了所有权的主要内容，符合刑法对“非法占有”的认定，应当以贪污罪追究其刑事责任。[17]应该说，检察机关的这一分析是有理有据的，符合“非法占有”的刑法含义。
[案例6]张某贪污案
最高法院刑二庭曾撰文分析认为，贪污不动产其既遂、未遂的判断标准，与盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪一样，应当视行为人是否实际取得财物而定。具体到贪污不动产犯罪，只要行为人利用职务之便，采取欺骗等非法手段，使公有不动产脱离了公有产权人的实际控制，并被行为人现实地占有的，或者行为人已经就所有权的取得进行了变更登记的，即可认定为贪污罪的既遂，而且，在办理不动产转移登记之后，即使不动产尚未实现事实上的转移，也不影响贪污罪既遂的成立。[19]这些观点对于界分此类案件的既遂、未遂无疑具有指导意义。
本书认为，在贪污不动产的情况下，既遂应表现为以下情况：（1）行为人不但实际控制了不动产，而且进行了不动产的转移登记。这在实践中一般不会有异议。（2）行为人虽然没有办理不动产的转移登记，但行为人已经实际控制、占有了不动产。正如有判决指出的：“对于贪污的财物为不动产的，只要现实地转移了占有，实现了对不动产的控制和支配，即可认定为贪污既遂，而不要求必须进行不动产所有权的转移登记。”[20]（3）行为人虽然尚未开始使用不动产（如尚未住到房屋中去），但行为人已经完成不动产转移登记的。除此之外，如果行为人既没有完成不动产的转移登记，又没有实际控制不动产的，则不能构成贪污罪既遂。
（三）企业改制中隐匿改制企业财产的既遂、未遂认定
虽然最高法院2003年《经济犯罪纪要》提出了将控制说作为贪污罪既遂与未遂的区分标准，但“两高”2010年印发的《办理国家出资企业中职务犯罪意见》规定：“所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。”这实际上确定了两个标准：一是控制说，即行为人已经实际控制了所隐匿的改制企业财产；二是失控说，即行为人尽管没有实际控制隐匿的财产，但国家出资企业改制已经完成。之所以这样规定，是因为“企业改制有其特殊性，表现为企业改制完成以后，原国有出资人已经退出，改制前企业已为改制后企业取代，所隐匿财物已‘无人’监管，也‘无法’归还，《意见》从被改制企业和国资监管部门已经失去控制的角度，将企业改制已经完成的情形推定为犯罪既遂，有其合理性和必要性”[21]。这一规定主要从国有出资企业财产保护出发，但失去了标准的统一性，其合理性值得进一步研究。
注释
[1]参见刘光显、张泗汉主编：《贪污贿赂罪的认定与处理》，158~159页，北京，人民法院出版社，1996。
[2]唐保银：《贪污论》，193页，北京，中国检察出版社，2007。
[3]参见孙谦、陈风超：《论贪污罪》，载《中国刑事法杂志》，1998（3）。
[4]参见殷文煊、王平：《改一字就想赚一百万 天津两贪污未遂犯被判刑》，载《检察日报》，2001-04-07。
[5]参见梁国庆主编：《新中国司法解释大全》，60页，北京，中国检察出版社，1990。
[6]参见赵秉志主编：《渎职犯罪疑难问题司法对策》，53页，长春，吉林人民出版社，2000。
[7]参见孙国祥：《经济刑法原理与适用》，580页，南京，南京大学出版社，1995。
[8]参见于志刚主编：《多发十种职务犯罪的定罪与量刑》，145页，北京，中国方正出版社，2001。
[9]参见赵红宇：《是贪污既遂还是未遂》，载《人民法院报》，2002-08-19。
[10]参见中纪委案件审理室：《“实际控制”财物就是贪污既遂》，载《中国监察》，2009（6）。
[11]参见吕敏、张蓉蓉：《受贿贪污累计82万江苏如皋一贪官被判刑》，载《人民法院报》，2014-01-30。
[12]参见王光平《“证券业死刑第一人”杨彦明再次提起上诉》，载《中国证券报》，2008-07-24；尹秀竹：《“打死也不说”的生死悬疑》，载《人民法院报》，2009-04-26。
[13]参见查飞雨贪污抗诉再审案——浙江省高级人民法院（2001）浙刑再抗字第3号刑事裁定书。
[14]参见最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例11号〈杨延虎等贪污案〉的理解与参照》，载《人民司法（应用）》，2013（3）。
[15]参见最高人民法院刑事审判第二庭：《不动产可以成为贪污犯罪的对象——于某贪污案》，载《人民法院报》，2002-11-18。
[16]参见孙薇薇：《十年一觉别墅梦》，载《检察风云》，2007（24）。
[17]参见孙薇薇：《十年一觉别墅梦》，载《检察风云》，2007（24）。
[18]参见山东省乐陵市人民法院（2014）乐刑初字第47号刑事判决书。
[19]参见最高人民法院刑事审判第二庭：《不动产可以成为贪污犯罪的对象——于某贪污案》，载《人民法院报》，2002-11-18。
[20]陕西省高级人民法院（2013）陕刑二终字第00032号刑事裁定书。
[21]刘为波：《〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，载最高人民法院刑事审判庭第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2010年第6集（总第77集），121页，北京，法律出版社，2011。