第二节　贪污案件中的罪与非罪

贪污案件的罪与非罪界限曾经是司法实务中的难点和理论探讨的热点。这主要源于经济体制改革过程中，经济管理制度的变迁、所有制的改革，引发了规范与现实、形式与实质以及观念上的冲突，罪与非罪的界限也就变得十分模糊，主要涉及以下问题的解决。

在具体个案中，一个行为是否为贪污罪，不仅看形式上是否具备贪污罪的构成要件，还要分析该行为是否具备贪污罪的实质危害。而贪污罪的实质，不仅仅是使国家工作人员职务的廉洁性受到侵害，更重要的是使公共财物所有权受到侵害。一个行为尽管用单位的名义进行，或者与单位的业务活动有关，但如果该行为没有使公共财物的所有权受到侵害，就不具备贪污罪的实质要件，也就不能构成贪污罪。

[案例7]王某贪污案

案件事实　被告人王某，原浙江省轻纺工业设计院（以下简称“省设计院”）主任工程师。王某曾数次成功地主持单体回收装置的设计工作。1988年年初，扬州化肥厂为排污及回收污水中的可利用物质，拟建一套单体回收装置，经人介绍，去杭州考察了王某主持设计的一套单体回收装置，只需投资70万元，且能耗低、效益好，遂决定请王某设计。王某提出要技术服务费1.5万元，且要个人多得，单位少得。扬州化肥厂表示同意，但要求必须以单位的正规手续领取现金。同年8月10日，王某找到市设计室负责人辛某，声称自己承揽了扬州化肥厂的设计工作，为收取现金方便，请辛某帮忙以市设计室的名义签订协议和办理结算手续，市设计室可从中收取报酬。辛某同意。王某考虑到要完成此项设计任务，不仅要占用部分工作时间，还需到扬州化肥厂作实地考察，故协议书内容写为：市设计室总体负责扬州化肥厂单体回收装置的工程技术咨询及设计（部分工艺由省设计院配合），总费用1.5万元，以现金和支票两种方式支付（省设计院的费用1 000元由厂方直接汇入该院账号，从1.5万元中扣除）。协议写好后，由辛某盖上市设计室的公章，并注明银行账号。王某又以市设计室的名义写好每张2 000元的5张现金收条，亦由辛某盖上公章。8月13日，王某向省设计院领导汇报了扬州化肥厂要求设计单体回收装置一事，但谎称只需将原有图纸复印即可，不需做更多工作，对方只付报酬1 000元。经领导同意后，王某即以省设计院职工技协的名义填写了一份合同书，由本单位盖了公章。8月16日，王某自带协议书、合同书到扬州化肥厂。该厂认为协议与合同内容可行，盖了公章。嗣后，王某主要利用业余时间为扬州化肥厂设计了11张图纸，扬州化肥厂根据这些图纸建成单体回收装置，并一次试车成功。该装置从投产至第二审法院调查前，已创造了130万元的经济效益，同时减轻了废水对环境的污染。扬州化肥厂按照约定，用支票给市设计室汇入4 000元，给省设计院汇入1 000元，同时根据工程进度，让王某用市设计室的收条分4次领取了现金1万元。王某领到现金后，以奖金的名义分给扬州化肥厂参加建造单体回收装置的人员1 200元。

争议焦点　检察机关指控王某构成贪污罪。一审法院经审理认为：王某身为国家工作人员，利用单位派遣提供技术服务的便利条件，欺骗单位领导，将部分公款据为己有。鉴于王某在立案侦查前已将款项全部退出，故其行为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，遂判决王某无罪。一审宣判后，检察机关认为第一审判决确有错误，向上级法院提出抗诉。

裁判结果　二审法院经审理认为：（1）王某的行为不具有刑法规定的社会危害性。根据刑法规定，判断某一行为是否构成犯罪，关键是看该行为是否具有社会危害性。王某依靠自己的专业技术，主要利用业余时间承揽了扬州化肥厂单体回收装置总体设计任务。该厂采用他的设计后，节省了投资，并一次试车成功，获得了明显的经济效益。王某的行为不仅不具有犯罪所必须具有的社会危害性，而且对社会作出了有益的贡献，故不能作为犯罪处理。（2）王某的行为不符合贪污罪的基本特征。根据刑法规定，贪污罪是指依法从事公务的工作人员利用职务之便，侵犯公共财产的犯罪。王某事先并非接受单位委托承揽扬州化肥厂单体回收装置的设计工作，而是以个人身份与该厂谈妥提供设计服务条件后，为满足该厂要有单位正规手续才能领取现金的要求和日后支取服务报酬的方便，才假借市设计室和省设计院名义，与该厂签订协议的。此行为不应视为王某受单位委托从事公务。同时，该项设计任务主要是王某利用业余时间完成的，且在工艺、管线等方面的设计，同他曾设计过的单体回收装置基本原理的应用不一样。因此，根据他与化肥厂的协议，他有权领取相应的劳动报酬，符合1985年3月《关于科学技术体制改革的决定》中“科学技术人员在完成本职工作和不侵犯本单位技术权益、经济利益的前提下，可以业余从事技术工作和咨询服务，收入归己”的规定。王某领取的1万元现金，除他人参与设计应分得部分外，其余是自己应得的报酬，并不属于公共财产。因此，王某的行为不具有利用职务之便，非法占有公共财产的故意，不符合贪污罪的本质特征。（3）王某在承揽设计和领取报酬中的一些做法欠妥。这属于批评教育的问题，不能用刑法加以惩治。综上所述，被告人王某的行为，不构成贪污罪。抗诉和第一审判决，仅以王某欺骗单位领导这一表面现象，认定王某是受委托从事公务，继而作出“1.5万元是公款”和“王某将公款据为己有”的结论，是错误的。第一审判决虽然宣告王某无罪，但是据以宣告无罪的理由不当，应予纠正。二审法院遂作出终审判决：维持第一审王某无罪的判决，撤销一审判决中“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的理由。[1]

上例中，仅从形式上看，王某以单位的名义承接工程，所得应属于单位，个人通过虚假手段占有，应构成贪污罪，故检察机关指控王某构成贪污罪；一审法院对王某行为的性质认定语焉不详，一方面认为其行为属于贪污，另一方面又认为该行为属于“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的情况，判决王某无罪。而按照当时全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，贪污1万元以上，起点刑就是5年以上有期徒刑，故认定其“情节显著轻微”显然缺乏依据，由此，也导致了检察机关的抗诉。二审法院首先从社会危害性的角度出发，论证该行为不具有刑法规定的社会危害性，这未免有些牵强。正确的方法应首先从贪污罪的构成要素着手，是否符合贪污罪的构成要素，王某的行为客观上没有利用职务上的便利，主观上没有非法占有公共财物的故意，而且实质上也没有侵害单位的公共财物的所有权，不具备贪污罪的实质，不是构成贪污“情节显著轻微”，而是根本就不构成贪污。只有这样，才能从形式到实质厘清王某行为罪与非罪的界限。

“小金库”并不是一个法定的概念，通常是指违反国家财经法规及其他有关规定，侵占、截留国家和单位收入，化大公为小公、化小公为私有，未在本单位财务会计部门列收列支或未纳入预算管理、私存私放的各种资金。尽管国家相关部门三令五申不准设立“小金库”，但一段时期“小金库”泛滥成灾，成为滋生贪污腐败的重要渊薮。“小金库”的管理形式多样，有松有严，有些开支以“白条”冲抵，甚至没有凭证。这种情况下，应具体分析“小金库”钱款短失的原因：是由于管理不严导致凭证缺失而造成的，还是利用管理上的漏洞乘机侵占公款。前者只是一种违反财经纪律的行为，后者则可以贪污罪论处。[2]

[案例8]冯某、王某等贪污案

事实认定　2004年12月至2009年11月，被告人王某在任某区劳动局局长期间，指使担任该局劳动就业培训中心主任、办公室主任的被告人冯某，利用经手、管理本单位财物的职务便利，用虚假、虚开的票据，经被告人王某签字，从区政府办公室财务部门、区人才交流服务中心财务部门套取公款9 笔，共计人民币361 279元。此外，冯某还利用职务上的便利，单独贪污833 540元。

争议焦点　案发后，检察机关指控两被告人共同贪污361 279元；被告人冯某单独贪污833 540元，应以贪污罪追究刑事责任。审理中，被告人冯某和其辩护人都提出，多报账目私设小金库的事实存在，但套取公款均用于单位非正常开支的公用，冯某个人没有非法占为己有，冯某的行为只是违反财经纪律的行为，不构成犯罪。被告人王某对从财务部门套出款项的事实不持异议，但辩解该款项均用于单位支出，其行为不构成贪污罪。

裁判要旨　一审法院经审理认为，被告人王某、冯某共同侵吞公款361 279元；被告人冯某个人侵吞公款833 540元，两被告人的行为均已构成贪污罪。以被告人冯某犯贪污罪，判处有期徒刑11年；以被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑10年。两被告人以涉案款系小金库款项为公而用不构成贪污上诉。二审法院经审理认为，关于所提款项用于公用而认为不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，两上诉人对于以虚假方式套取公款是违反法律规定的性质是明知的，以虚假的方式套取未实际支出的公款，该行为完成后，已经使公款脱离了监管，造成了国有资产的流失，贪污行为已经完成，赃款赃物的去向和用途并不影响贪污罪行为性质的认定。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立。二审法院遂裁定驳回上诉，维持原判。[3]

本书认为，上例判决和裁定的理由并不充分。被告人辩解，其套取的款项实际上是进入私设的单位“小金库”，是为公而用。这就需要进一步查明该“小金库”是否真实存在，款项是否为公而用，而不是简单地排斥被告人的辩解。只有在贪污故意的支配下用虚假的方式套取未实际支出的公款，才构成贪污。如果一开始行为人就是为了单位所用而套取公款进入“小金库”，款项仍然为单位所用，其套出资金的行为仅仅是违反了相关财务纪律，而不能反映行为人主观上有贪污的故意，不能构成贪污罪。如果在管理“小金库”的过程中，行为人也趁机个人占有的，如存在个人支配使用的情况，对个人占有的部分可以成立贪污罪。

凡贪污，都是违法行为。如果是贪污少量公共财产或情节较轻的贪污行为，则属于一般的贪污违法行为。根据《刑法》第383条第1款第1项的规定，贪污数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额是否达到“较大”，是否具有较重情节，就成为一般贪污违法行为与贪污罪区分的两个界限：首先，看贪污的数额。贪污一般以3万元作为“起刑点”，没有达到3万元，一般不负刑事责任；其次，有无其他较重情节。贪污的社会危害性表现是多方面的，数额不是反映贪污社会危害性的唯一因素，其他情节（诸如对国家机关正常活动侵害的严重程度、贪污公共财产的类型、贪污的手段，以及行为人的一般表现及事后的态度）也是反映社会危害程度的重要因素。

理论上，对行为人贪污的数额虽然没有达到贪污罪的入罪标准，但已经达到盗窃、诈骗等财产犯罪的定罪标准，能否以普通财产犯罪追究行为人的刑事责任？一般认为，贪污罪的规定相对于盗窃、诈骗、侵占等犯罪的规定，属于特别法，根据特别法优于普通法的适用原则，不宜以普通法中的犯罪论处。但也有学者认为：“既然贪污是一种利用职权的盗窃、诈骗、侵占，就没有理由认为贪污3 000元的行为不会符合盗窃、诈骗、侵占罪的规定。在行为人的行为没有达到贪污罪的入罪标准时，剔除法律不予评价的‘利用职权’的要素，应对行为人分别追究盗窃、诈骗、侵占罪的刑事责任。”[4]本书认为，从逻辑上看，贪污犯罪应当比普通财产犯罪更严重（从一般财产犯罪法定刑没有死刑而贪污罪在现阶段仍保留死刑这一点，也能得出这一结论），择重选择，这是解决贪污罪与盗窃罪等财产犯罪入罪标准失衡的一种思路，但这种思路违背了传统的法律适用原则（特别法优于普通法），殊不可取。问题的解决最终依赖于立法的平衡，将贪污罪入罪的数额标准与盗窃、诈骗等犯罪入罪的数额标准规定为大致相同，并在此基础上体现“从严治吏”的精神。

（一）相关理论争议与司法解释立场

实务中，贪污案件审理中，经常遇到被告人在款项的去向上为自己辩解，其理由大都是涉案款项已经用于单位的公务支出，如为单位请客送礼而用，公款公用，个人没有占有，不应构成贪污罪。且被告人的辩解也得到了相关证据印证，此时，被告人的辩解能否成立？易言之，在贪污罪的处理过程中，行为人为单位公务支出的部分能否在指控的数额中予以扣除。对此，理论上有不同的观点。

否定的观点认为，公款去向不影响贪污罪构成。贪污犯罪无论赃款的用途如何，应一概予以认定。因为贪污罪是结果犯，只要结果出现，财产所有权已经转移，贪污罪不但成立而且既遂，如果“为公而用”可以扣除，则必然引起司法价值导向上的混乱局面，事实上是在促成并不断强化所谓“只要目的（用途）正当，可以不择手段”的不良社会观念。[5]有论者还进一步强调，赃款去向是行为人对所获取的违法所得进行的处分，是行为人完成犯罪以后的行为。“就像杀人（既遂）案件中对尸体的处理一样，无论是扔到河里，或者埋于地下，都不影响该罪的成立。”[6]

肯定的观点认为：“如果能够查明有的款项确实是为公而用，则应在贪污的总数额中将这部分为公而用的数额扣除，如果剩余的数额达不到犯罪的标准，则不能作为犯罪处理。如果经过调查，行为人的辩解理由不能成立，则应依法按照贪污罪处理。如果行为人提出了辩解理由，并提供了有关查证线索，但司法机关经调查仍然不能确定这些款项具体去向，这种情况下，就要综合案件的其他证据认真研判，分析是否存在为公所用的可能性，如果有这种可能性，则应按照疑罪从无的原则，将这部分数额从贪污的总数额中扣除，如果没有为公所用的可能性，则这部分款项可以认定为贪污数额。”[7]“两高”2016年颁布的《贪污贿赂解释》第16条规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”

（二）用于单位公务支出对行为性质的影响

本书认为，贪污罪的成立，款项的去向不是必须证明的事实，但应该可以成为行为人的抗辩理由。上述“两高”2016年司法解释虽然规定“将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的”，不影响贪污罪的认定，但这是有前提条件的，即只有当“国家工作人员出于贪污”的故意，非法占有了公共财物，贪污款项的去向才不影响行为的贪污性质。如果行为人并不是出于贪污的故意占有公共财物，即使采用了虚报冒领的手段取得了公款，也不能简单地根据司法解释一律定贪污罪。“例如，在现实生活中较为常见的国家工作人员为规避财务制度，利用虚假发票套取公款用于公务开支，就应该否定存在贪污或者受贿的故意。这种情形下，国家工作人员在套取公款之前，已经明确是为了用于公务开支而非个人占有。故其行为就不属于贪污的性质，不能认定为贪污罪。”[8]

实务中，对于为单位或者为单位职工谋利而套取公款，行为人主观上不是出于贪污的故意，不构成贪污罪。换句话说，行为人虽然截留了公款（例如收入不入账或者用假发票提取了公款），但如果是为公而用（如给单位职工发奖金），是不符合贪污罪特征的。首先，截留公款为公而用，不符合贪污罪的主观特征。贪污是以非法占有为目的，行为人如果截留单位的公款仍然是为单位所用，则不能反映行为人主观上有非法占有的目的；其次，从客观方面看，贪污罪以个人贪污数额定罪量刑，为公而用的案件中，行为人也没有非法占有公款的事实，不具备贪污罪客观方面的特征。事实上，刑法对“为公而用”的行为也有排除个人犯罪的规定，例如，《刑法》第385条规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”反之，如果没有归个人所有，而是用于业务开支，则不应构成个人受贿罪。由此，扣除法是可行的，有理论与法律依据。事实上，扣除法也符合目前的国情。由于财务制度等原因或受吃喝、铺张浪费等不正之风的影响，许多单位都会有一些非正常开支，按正常的财务制度，可能无法报销开支，一些单位可能采用私设“小金库”等方式截留公款，用于这方面的支出。例如，上级单位来人，按规定住宿费可能只有300 元/天，实际住宿费可能开支500元，多出的200元可能由接待单位支出了。但接待单位并不能从财务正常支出，可能先虚构一笔交易，将公款截留后，间接支出。再则，很多情况下，截留公款的行为是单位行为，不符合贪污罪的主体条件。

[案例9]寇某等贪污案

案件事实　被告人寇某，系某村支部书记。2005年9月，被告人寇某在被告人孙某及村党支部其他4名成员的要求下，经共同商议，决定利用职务之便私分本村征地地上附着物补偿款10万余元。在其他4名被告人将各自所分得的赃款拿走后，被告人寇某向被告人孙某提出自己不要。孙某见状也没再要自己的那一份，并将此二份赃款用于后来的村务开支。2010年7月，被告人寇某在与党支部个别成员发生重大矛盾后，自恃在私分公款的过程中一分没要，遂冒用他人名字举报与自己有矛盾的某支部成员，该案情败露。

裁判结果　法院经审理认为，按照“个人贪污数额”是指“个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定”的规定，虽然被告人寇某、孙某在私分公款时一分没要，但仍要对所参与共同贪污的数额承担相应的法律责任。法院遂以贪污罪判处该村党支部书记寇某、村会计孙某等4人有期徒刑各10年，判处另2名同案犯有期徒刑各7年。[9]

应该说，此案的判决是有疑问的。涉案款10万多元，却判了4个人10年有期徒刑、2个人7年有期徒刑，显然是一种机械执法，有违罪责刑相当原则。而且，既然被告人寇某和被告人孙某将自己分得的款项用于村务开支，村里公共财产并没有受到实际损失，则应从贪污数额中扣除。扣除后涉案总额如在10万元以下，则可以在5年以上而非10年以上的幅度内量刑（指审判时适用的刑法）。

[案例10]江某等贪污案

案件事实　1996年1月至2000年12月间，被告人江某利用担任某设计院标准化室主任并负责中国机械工业质量体系认证中心江苏工作站（以下简称“工作站”）工作之便，在发放外聘专家咨询劳务费时，伙同被告人朱某采取虚造40余名外聘专家名册，由两被告人以假签名的方式，从设计院财务账上套取外聘专家劳务费23万余元，被告人江某、朱某共同侵吞、截取公款，非法占有151 420元。此外，被告人江某还通过重复报销的手段非法占有公款33 000元。

争议焦点　检察机关指控两被告人已经构成共同贪污罪。被告人及其辩护人辩称，用假名单提取费用是设计院主要领导知道并同意的，目的是便于开展工作，五年中一直以此方式按照规定提取咨询费的30%作为咨询成本；所领取的费用85 650元，是被告人江某实际参与咨询工作的劳动所得；没有重复报销33 000元，两被告人的行为不构成贪污罪。

裁判结果　一审法院经审理查明：工作站于1996年成立后，设计院制定《工作站财务收支及分配办法（暂行）》，规定认证咨询收入总额的35%（实际操作中为30%）作为工作站直接参与的工作人员和外聘人员的所有成本支出。1996年至2000年间，被告人江某均按到账咨询费提取30%作为咨询成本。具体操作方式是：在设计院主要领导同意的前提下，1996年由被告人江某、1997年起由被告人朱某，以假冒专家签名的方式制作假的发放清单，由被告人江某以发放外聘专家咨询劳务费的名义，经报批后提取咨询成本、中介费及其他费用共计646 306元（已扣税），设计院以被告人江某提供的报告及发放清单按成本支出做账。被告人江某全权支配所提取的费用，共计发放638 192元，并制作发放费用明细予以记录，其中咨询成本主要用于发放参与咨询工作人员的劳务费，被告人江某自1996年至2000年共计领取85 650元，被告人朱某自1997年至2000年共计领取65 770元，证人刘某等自1996年起均领取了相应的咨询劳务费。此外，标准化室的工作人员在从事标准资料发行及办培训班等工作时，除正常的工资、奖金外，还领取相应的劳务费。据此，法院一审判决认为，江某经单位领导同意，以假冒专家签名提取咨询成本等不正当财务手段提取相关费用，用作发放自己及单位有关人员的劳务费，行为人确实付出了劳动，只是经单位领导同意以不正当的财务手段领取劳务费，说明行为人主观上并不具有贪污的直接故意，客观上实施的也不是侵吞、窃取公共财产的行为，因此，不构成贪污罪。

一审判决后，检察机关提出抗诉称：认为被告人江某利用担任设计院标准化室主任并负责工作站之便，伙同被告人朱某采取虚造外聘专家名册，以假签名的方式，从设计院财务账上套取外聘专家劳务费23万余元，共同侵吞、截取公款，非法占有151 420元。事实清楚，证据充分，两人的行为已构成贪污罪。二审法院开庭审理后，以一审判决同样的理由裁定驳回抗诉，维持原判。[10]

上例中，虽然行为人采取了虚假的手段从单位财务账上提取了费用，但该费用用作发放自己和单位有关人员的费用，而发放这一费用又是单位领导同意的，因此，不具有贪污罪非法占有公共财物的目的，一、二审法院判决和裁定被告人不构成犯罪是正确的。

[案例11]陈某等贪污、受贿案

事实认定　被告人陈某，原系省残联下属的听力中心、假肢中心等单位的负责人。2005年年底，陈某伙同胡某等被告人为侵吞听力中心公款，并解决听力中心销售助听器的业务费用支付问题授意胡某成立A公司，A公司由陈某、胡某实际控制。随后，陈某等利用职务之便，要求供货商先以与听力中心、假肢中心商定的供货价格将货物销售给A公司，A公司再加价转售给听力中心等单位，获取差价。累计获取差价3 630 408元，除部分销售器材时用于支付给医院或医生的回扣外，陈某等个人侵吞2 093 412元。

争议焦点　检察机关指控陈某等套取的全部公款应认定为贪污。案件审理过程中，对于陈某等为原单位支出的业务回扣费用，是否应当计入贪污数额，存在着争议。一种意见认为，各被告人通过虚增交易环节、抬高交易价格的方式，从听力中心等单位套取公款，已经完成了对该笔钱款的贪污行为，属贪污罪的既遂，此后用于支付原单位业务回扣费用，系犯罪既遂后对赃款的处置，且该项费用因系违规已被上级主管单位严令禁止，故不应将该笔钱款从各被告人的贪污数额中扣除。另一种意见认为，陈某等人成立第三方公司的目的之一，就是要解决原单位业务回扣费用的支付问题，套取公款后也确实按照预期计划支付该项费用，对已经支付的费用行为人主观上没有非法占有的故意，客观上也没有侵吞，故应将该笔钱款从各被告人的贪污数额中扣除。

裁判结果　法院经审理认为，本案中各被告人对第三方公司替原单位支付的业务回扣费用，在主观上没有非法占有的故意，在客观上也未实际控制和占有；同时该部分业务费用支出客观上有利于原单位开展业务，各被告人事实的贪污犯罪未造成原单位的财产损失。鉴于此，第三方公司代单位支出的上述违规业务费用不属贪污对象，不应计入相关被告人的贪污数额，故法院认定被告人陈强等贪污的数额为2 093 412元。[11]

这说明，实务中，如果行为人主观上没有贪污的故意（或者说既有个人占有的故意，也有为单位而用的故意），利用职务之便截留公款后，部分用于个人占有，部分用于单位的业务活动的，用于单位业务活动的部分，不能成为贪污罪的对象。

对于被告人辩解公款为公而用，并提供了相关的线索，但司法机关无法查清导致公款去向不明，如何处理？有观点认为，在认定贪污罪时，可以通过查证其涂改单据、收支不入账、用假发票平账等具体行为，查证其没有用于公务支出的理由、依据等，在款项下落不清或去向不明的情况下仍可推定行为人具有非法占有公共财物的故意。[12]本书认为，这种认定是简单的，截留公款用于所谓公务支出，往往是一种非正常的支出，如请客送礼等，不受严格的财务管理制度约束，在财务账上能发现虚报冒领的证据，相应支出证据则不全或者没有，这就需要结合其他证据分析，是否存在为公而用的可能性，如果有这种可能性，则应根据疑罪从无的原则作非罪化处理，只有排除了这种可能性，才能认定被告人构成贪污罪。

此外，实务中应注意分析那些名为公用，实为私用的案件定性。例如，行为人为了个人职位升迁，用公款向上级单位行贿。形式上，行为人自己没有占有财物，但是“为谋取个人利益用公款行贿，其实是将公款变成个人可以自由支配的财产，这种行为本身就是贪污”[13]。

如果行为人将公务活动中接受的礼物长期置放在办公室，其行为性质应如何认定？有观点认为，办公室虽然是公用场所，但又是相对个人化的活动空间，除本单位或部门的公用物品外，个人对其保管使用的物品仍具有独占性。行为人在未作说明的情况下，他人是不会作为公物对待的。也就是说，礼品存放在办公室，仍具有私人物品性质，行为人若未作说明，则仍属个人持有而非公有；一旦超出规定的期限不上缴，行为人就由合法持有转变为非法持有；行为人明知持有礼品应上缴而逾期不缴，即可推定其具有隐匿礼品而置于自己非法控制之下的故意，也即行为人具有变合法持有为非法占有的违法意图。除非行为人已向组织或有关人员说明或报告，有明确上缴的意思表示。[14]

本书认为，对于将收受的礼物置放在办公室的罪与非罪问题，应区别情况对待。如果将收受的礼物放在办公室展览，例如置放在办公桌上，或者文件柜的玻璃橱窗内，由于办公室毕竟不同于个人住宅，礼物放在办公室，在单位内部有一定的公开性。而构成贪污罪，行为人主观上应具有“非法占有”的目的，将“礼物”置放在办公室，很难判断行为人已经有了“非法占有”的目的，根据“疑罪从无”的原则，不应构成犯罪。如果将收受的礼物置放在私人控制的柜子中，例如，锁在保险柜中或者其他隐蔽的场所，则属于个人占有、支配的一种形式（实务中，一些受贿案中，行为人将受贿所得藏在办公室内的案件也不鲜见），可以作为贪污罪认定。

近年来，科研人员套取科研经费的案件时有发生。实务中，一些承担科研项目的科研人员因虚报冒领科研经费而被指控为贪污罪。

[案例12]宋某贪污案

事实认定　宋某自2010年7月15日起任北京邮电大学软件学院执行院长。2010年9月至2011年6月间，被告人宋某在担任北京邮电大学“面向新型网络应用模式的网络化操作系统”子课题的团队负责人期间，利用审批和分配科研资金的职务便利，伙同他人，以虚列劳务人员名单的方式，将国家科技重大专项中央财政资金人民币68万元（税后实际所得人民币571 072元）据为己有，并以签订虚假劳务合同的方式应对财务审计。

争议焦点　检察机关指控宋某构成贪污罪。宋某辩解其套取的公款准备用于项目维护支出，不构成贪污。

裁判结果　法院经审理认为，被告人宋某身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物人民币68万元（税后实际所得人民币571 072元），其行为已构成贪污罪，应予惩处。法院以被告人宋某犯贪污罪，判处有期徒刑10年6个月。[15]

面对此类案件，理论界作出了不同的反应。有反思目前的科研经费管理制度的，认为根源在于科研的立项、管理实行行政管理、评价的问题，行政主导科研资源的配置和评价，重立项、轻研究，对于学者获得科研经费后如何使用，管理十分混乱，这成为发生此类案件的制度上的原因。[16]也有学者从贪污罪的构成要件分析，认为不当套取国家科研经费的行为不具备贪污罪的构成要件，因为科研人员从事科研活动，并非从事公务，不属于国家工作人员，也没有国家工作人员的“职务上的便利”可以利用。而且只要项目负责人或者课题主持人按照项目合同书的要求完成了课题研究，按时提交符合要求的成果，则无论采取何种方式取得合同书所确定的科研经费，都不能视为侵吞国有财产，即没有造成国家财产（科研经费）的损失。[17]应该说，不构成贪污罪的分析有一定道理。但从目前科研经费的管理体制看，均是由国有单位控制和监督，即相关经费并没有直接拨付到课题组或者个人，该经费仍然属于国有单位管理下的公共财物，只有在符合一定条件的情况下，才能予以报销或者提取，不符合相关报销条件，则该课题经费仍应上交拨付单位或继续留作后续研究的费用，这通常也是合同上所约定的。科研人员虽然形式上不控制科研经费，但是科研经费的实际使用者，使用情况是该经费是否需要支出的依据，支出应当符合合理、正当的要求，所以科研人员的使用与支出以及最后申报核销实际上也是该经费的管理环节。在这一过程中，如果采取虚报冒领的手段骗领该经费，可以构成贪污罪。当然，从长远看，只有加强预算管理，严格合同意识，改进监管方法，才能从源头上杜绝此类行为的发生。

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注释

[1]参见《宣告王丽生无罪案》，载《最高人民法院公报》，1992（4）。

[2]参见孙国祥：《经济刑法原理与适用》，576页，南京，南京大学出版社，1995。

[3]参见甘肃省高级人民法院（2015）甘刑二终字第27号刑事裁定书。

[4]陈家林：《论贪污受贿罪的入罪数额》，载陈泽宪等主编：《当代中国的社会转型与刑法调整》（下卷），1304页，北京，中国人民公安大学出版社，2013。

[5]参见杨新京、上官春光：《贪污犯罪的司法认定与证据适用》，13页，北京，中国检察出版社，2015。

[6]徐维忠、金石：《赃款去向与贪污贿赂犯罪的认定和处理》，载陈泽宪等主编：《当代中国的社会转型与刑法调整》（下卷），1306页，北京，中国人民公安大学出版社，2013。

[7]李文峰：《贪污贿赂犯罪认定精解精析》，85~86页，北京，中国检察出版社，2011。

[8]陈兴良：《贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释》，载《法学》，2016（5）。

[9]参见贾富彬、贾广忠：《山东济宁一村党支部书记未分赃款获刑10年》，载《检察日报》，2011-06-03。

[10]参见江苏省南京市中级人民法院（2002）宁刑终字第305号刑事裁定书。

[11]参见《陈强等贪污、受贿案——国家工作人员套取的公款中用于支付原单位业务回扣费用的部分，是否应当计入贪污数额》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第102集），97~102页，北京，法律出版社，2016。

[12]参见张寒玉：《贪污罪的证明方法》，载姜伟主编：《刑事司法指南》2002年第4辑（总第27辑），50~51页，北京，法律出版社，2002。

[13]杨兴国：《贪污贿赂犯罪认定精解精析》，61页，北京，中国检察出版社，2011。

[14]参见丁信贤：《收受礼品隐匿不缴行为的司法认定》，载《检察日报》，2002-03-25。

[15]参见北京市第一中级人民法院（2014）一中刑终字第1160号刑事判决书。

[16]参见熊丙奇：《北邮院长如何冒领200万元科研经费》，载《中国经济周刊》，2014（7）。

[17]参见肖中华：《科研人员不当套取国家科研经费不应认定为贪污罪》，载《法治研究》，2014 （9）。