第三节　监护

一、监护的概念、作用和分类

民法的监护，是为了监督和保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设置的一项民事法律制度。行使监督和保护责任的人称为监护人，受到监督和保护的无民事行为能力人和限制民事行为能力人称为被监护人。

监护制度具有如下作用：

1．监护制度使无民事行为能力和限制民事行为能力的自然人的民事权利能够得到真正实现。自然人的民事权利能力如果没有民事行为能力作为实现条件，便不能给自然人带来任何实际的民事权益。因此，自然人的民事行为能力如何，实际上对自然人民事权利能力的实现有着直接影响。监护制度赋予监护人代理被监护人进行民事活动的权利，解决了无民事行为能力人和限制民事行为能力人在民事行为能力方面的困难，从而使自然人的民事权利能力得以顺利实现。

2．监护制度使无民事行为能力和限制民事行为能力的自然人的民事行为能力得到弥补。由于无民事行为能力人和限制民事行为能力人不具备从事民事活动的条件，不能独立进行民事活动，而监护制度则通过监护人的代理行为进行民事活动，弥补了无民事行为能力人和限制民事行为能力人在民事行为能力上的缺陷，以使其合法的民事权益得到有效的保护。

3．监护制度有利于稳定社会的正常秩序。由于无民事行为能力人和限制民事行为能力人缺乏对自身行为的社会后果和法律意义的正确认识，其所实施的行为，可能会给他人的合法权益造成损害，从而影响社会的正常秩序。监护制度要求监护人对无民事行为能力人和限制民事行为能力人加以监督和管束，以防止他们实施违法行为，从而有利于社会秩序的稳定。

监护的类型包括法定监护、指定监护和遗嘱监护。所谓法定监护，是指监护人由法律直接规定。指定监护，是指监护人由法院指定。父或母生前以遗嘱形式为自然人确立监护人的，为遗嘱监护。另外，我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第15条还规定了以协议确定监护人的方式。《民法总则》第33条针对成年人设定了新的意定监护制度。

二、监护人的设定

（一）未成年人的监护人

根据《民法通则》第16条的规定，为未成年人设定监护人必须符合下列法律要求：

1．为未成年人设定法定监护人。未成年人的法定监护人为有监护能力的未成年人的父母、祖父母、外祖父母、兄、姐。上述法定监护人，顺序在先者排斥顺序在后者。未成年人的法定监护人需要具备承担监督和保护被监护人的人身及财产等合法权益的法律职责的行为能力，即监护能力。认定监护能力的有无，依照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第11条规定：应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。

2．为未成年人指定监护人。《民法通则》规定，只有未成年人的近亲属，才有资格作为未成年人的指定监护人。关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的，也可以担任监护人。关于近亲属的范围，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第12条规定：《民法通则》中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。为未成年人指定监护人的组织和机关依次分别为：未成年人的父亲或母亲的所在单位；未成年人住所地的居民委员会或者村民委员会；人民法院。按照民法规定，对监护权有争议的，未成年人父母的所在单位首先行使指定权；如果未成年人的父母没有单位，或者该单位不予以指定或者不适宜由其指定时，由未成年人住所地的居民委员会或村民委员会指定监护人；当未成年人的近亲属对有关组织的指定不服而提起诉讼时，人民法院可以依法定程序和法定条件，以判决方式为未成年人指定监护人。

（二）无民事行为能力及限制民事行为能力成年人的监护人

《民法总则》第21条规定：“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。”《民法总则》第22条规定：“不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。”

根据《民法总则》第28条的规定，为无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人设定监护人，应当符合以下法律要求：

1．为无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人设定法定监护人。可以担任无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人的法定监护人的，依次为：（1）配偶；（2）父母、子女；（3）其他近亲属；（4）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

2．为无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人指定监护人。对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。在指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。因此，《民法总则》确立了成年监护制度。

（三）针对成年人的意定监护制度

《民法总则》第33条确立了意定监护制度，该条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”因此，完全民事行为能力人可以与其他具有监护资格的人事先达成监护合意，于自己丧失全部或部分行为能力时，由监护人履行监护职责。

三、监护人的职责

根据《民法通则》及有关司法解释的规定，监护人应承担的职责是：

1．保护被监护人的身体健康。

2．照顾被监护人的生活。

3．管理和保护被监护人的财产。

4．代理被监护人进行民事活动。

5．对被监护人进行管束和教育。

6．代理被监护人进行诉讼。

7．承担因不履行监护职责致使被监护人实施侵权行为而给他人造成损害的赔偿责任。

监护人依法行使监护的权利，受法律保护。对监护人依法行使监护权利的，任何组织或个人均无权干涉。如果监护人的合法监护权利遭到不法侵害，监护人有权向人民法院提起诉讼，请求给予必要的法律保护，排除侵害。

四、监护的终止

监护因一定的事实发生，也因一定的法律事实而终止。主要可因下列原因而终止：

1．被监护人获得了完全民事行为能力，这属于监护的自然撤销。是指设定监护的客观情况已经消失，从而导致监护的存在已经没有必要，监护便随之终止。一旦未成年人随着年龄的增长而成为成年人，无法辨认自己行为的成年人因治愈已经恢复正常精神状态，他们已经取得或恢复了完全民事行为能力，在此种情况下，原先设定的监护对他们来说就没有必要了，因而自然撤销。

2．诉讼撤销。监护人不履行监护职责或侵害了被监护人的合法权益，被监护人的利害关系人或有关单位可以向人民法院提出申请，依法撤销原来设定的监护人。《民法通则》第18条第3款规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。撤销原监护人的监护资格时，人民法院还应依法另行指定监护人。

3．监护人丧失行为能力。监护关系以监护人有行为能力为条件，一旦监护人丧失行为能力，监护自然亦告终止。

4．监护人以正当理由辞去指定监护。

第四节　宣告失踪和宣告死亡

一、宣告失踪

宣告失踪，是指经利害关系人的申请，由法院依照法定条件和程序，宣告下落不明满一定期限的自然人为失踪人的民事法律制度。

（一）宣告失踪的条件和程序

我国《民法通则》具体规定了以下宣告失踪的条件和程序：

1．宣告失踪条件。（1）自然人离开其住所下落不明。所谓“下落不明”，是指自然人离开最后居住地后没有音信的状况。（2）自然人下落不明的状况超过2年期限。下落不明的起算时间，从自然人音信消失之当日起算。如果自然人在战争期间下落不明的，应当从战争结束之日起算。

2．宣告失踪的程序。（1）由利害关系人提出申请。申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及被申请宣告失踪人的债权人、合伙人等其他与被申请宣告失踪人有民事权利义务关系的人。（2）人民法院依照民事诉讼程序宣告失踪。人民法院审理宣告失踪案件，应当查清被申请宣告失踪人的财产，指定财产管理人或者采取诉讼保全措施，发出寻找失踪人的公告。公告期间为3个月，期间届满，人民法院根据被申请宣告失踪人的失踪事实是否得到确认，作出宣告失踪的判决或终结审理的裁定。如果判决宣告为失踪人，应当同时指定失踪人的财产代管人。

（二）宣告失踪的后果

根据《民法通则》第21条规定，宣告失踪的后果是：失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。失踪人所欠的税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。

（三）宣告失踪判决的撤销

依照《民法通则》的规定，被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。

二、宣告死亡

宣告死亡，是指经利害关系人申请，由法院依照法律规定的条件和程序，判决宣告下落不明满一定期限的自然人死亡的民事法律制度。

（一）宣告死亡的条件和程序

我国《民法通则》对宣告死亡的条件和程序规定如下：

1．宣告死亡必须具备的条件。（1）自然人离开其住所地或最后居住地下落不明，杳无音信，不知生死。（2）自然人离开其住所地或最后居住地下落不明的事实状态超过了法定期间。该法定期间有三种情况：一是在一般情况下离开其住所地或最后居住地下落不明满4年；二是因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年；三是在战争期间下落不明，从战争结束之日起满4年。

2．宣告死亡的程序。（1）由利害关系人向人民法院提出申请，以宣告某自然人死亡。有资格提出申请的利害关系人的范围和顺序是：①配偶；②父母、子女；③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；④与被申请宣告死亡的人有其他民事权利义务关系的人。（2）人民法院受理宣告失踪人死亡案件后，应当发出寻找失踪人的公告，公告期间为1年。公告期间届满，人民法院根据被宣告失踪人死亡的事实是否得到确认，作出终结审理的裁定或者宣告死亡的判决。

关于宣告失踪与宣告死亡的关系，按照我国《民法通则》的规定，宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。在自然人下落不明又符合申请宣告死亡的条件下，利害关系人可以不经过申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。如果利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；但同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应宣告死亡。

（二）宣告死亡的结果

自然人被宣告死亡的，应发生与自然人自然死亡同样的法律后果，即被宣告死亡的自然人丧失作为民事主体的资格，其民事权利能力和民事行为能力终止；其原先参加的民事法律关系归于变更或消灭；其婚姻关系自然解除；其个人合法财产作为遗产按继承程序处理。有民事行为能力人在他地仍然生存的，在被宣告死亡期间实施的民事法律行为仍然有效。

（三）宣告死亡判决的撤销

我国《民法通则》中规定被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。依照《民法通则》和有关的司法解释，自然人的死亡宣告被撤销的，产生如下法律后果：

1．人民法院撤销死亡宣告后，如果被宣告死亡人的配偶尚未再婚，其夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或再婚后配偶又死亡的，则夫妻关系不能自行恢复，要恢复夫妻关系，需办理复婚手续。《民法总则》第51条规定，被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。因此，配偶如果向婚姻登记机关书面声明不愿恢复婚姻关系，则婚姻关系不再因死亡宣告被撤销而自动恢复。

2．被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。

3．被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。但原物已被第三人合法取得的，第三人可不予以退还。依照继承法取得他的财产的自然人或者组织，应当返还原物；如果原物已经不存在，则应给予适当补偿。

4．利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对给他人造成的损失予以赔偿。