第一节 仲裁协议概述

一、仲裁协议的概念

仲裁协议是指当事各方将他们之间已经发生或可能发生的争议提交仲裁解决的协议。我国《仲裁法》第十六条第一款规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。再来看国际上的规定，《示范法》第七条第一款规定，“仲裁协议”是指当事人各方同意将他们之间的契约性或非契约性的特定法律关系上已经发生或可能发生的一切或某些争议提交仲裁的协议。仲裁协议可以采取合同中的仲裁条款形式或单独协议的形式。众所周知，当事人签订仲裁协议的目的是将争议通过仲裁解决。因此，除当事人可以协议约定的内容外，仲裁协议本身需包含使其有效的要件，此要件可分为形式要件和实质要件。

一般情况下，仲裁协议应具有书面形式。这是仲裁协议成立的形式要件。一项有效仲裁协议还应满足法律规定的实质要件。我国《仲裁法》第十六条第二款规定，仲裁协议应当具有下列内容：（1）请求仲裁的意思表示；（2）仲裁事项；（3）选定的仲裁委员会。这就是仲裁协议的实质要件或必要条款。通常情况下，有效的仲裁协议，应当具有明确的仲裁意愿、仲裁事项和确定的仲裁机构，而临时仲裁的仲裁协议，无须约定仲裁机构。为什么在中国仲裁协议中没有约定仲裁机构就会导致协议无效，而在外国仲裁实践中这种情况一般不会被认定为无效或者被认定为临时仲裁协议？原因就是中国现行《仲裁法》不承认临时仲裁，只承认机构仲裁，故仲裁协议没有约定仲裁机构，协议就陷入《纽约公约》第二条第三项规定的“不能实行”，故我国《仲裁法》把“约定的仲裁委员会”作为协议有效的要件，即没有约定仲裁委员会的，协议无效。此外，一项有效的仲裁协议除应具备以上形式要件和实质要件外，还应不违反法律的强制性规定，如《仲裁法》第十七条关于行为能力、可仲裁性、欺诈、胁迫等规定。

二、仲裁协议的性质

仲裁协议属于合同的一种，其权利义务内容是约定通过仲裁解决争议，有别于作为民事法律行为之一的民商事合同，又不同于和不平等主体签订的涉及行政权力的行政合同。从合同相对性看，一般民事合同只约束订约人，只对订约人产生法律约束力，但仲裁协议却对非合同订约方的法院和仲裁机构产生效力：

1.对法院的效力。有效仲裁协议具有排除法院管辖的效力。《仲裁法》第五条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。仲裁协议排除法院管辖权通过以下两种方式体现出来：一是使当事人不向法院提起诉讼，直接诉诸仲裁机构；二是在一方当事人向法院提起诉讼的情况下，依据有效仲裁协议，使法院中止诉讼，或驳回起诉。此外，如果一方当事人提起诉讼，而另一方未及时提出异议，则视为放弃仲裁协议，诉讼继续进行。这是仲裁权利的放弃。我国《仲裁法》第二十六条明确规定：“……另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”一般地，当事人放弃权利的标准以首次开庭或对争议实体进行审理前为准。《仲裁法司法解释》第十四条规定，《仲裁法》第二十六条规定的“首次开庭”是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括庭前程序中的各项活动。如果当事人未在此前提出异议，则法院认定当事人放弃仲裁协议。当事人放弃或视为放弃仲裁协议的后果是法院可以继续行使其管辖权。不过，应当指出，这里的“放弃仲裁协议”是在本案中放弃，而不是指当事人彻底解除仲裁协议。在一个法院诉讼案件中，因被申请人没有在首次开庭之前向法官提交仲裁协议，视为被申请人放弃妨诉抗辩，但在被申请人另案提起的仲裁中，本案的申请人提出本案的被申请人已放弃仲裁协议，故仲裁机构没有管辖权，这种观点是错误的。

2.对仲裁机构的效力。仲裁协议生效后，如果选定了仲裁机构，则一旦争议发生，当事人只能向该选定的仲裁机构提起仲裁。仲裁机构不能拒绝受理案件。

因此，仲裁协议是不同于民事合同的一种合同，判断其效力不能适用《民法总则》和《合同法》中关于民事法律行为和合同的规定，而应适用《仲裁法》第十六条、第十七条、第十八条的规定和其他仲裁程序法律的规定。简单讲，其条款有提交仲裁意思表示的，该协议就是仲裁协议，能够确定仲裁管辖权有效成立的，该仲裁协议就是有效的仲裁协议。

三、仲裁协议的种类

仲裁协议的分类标准不同，所得出的种类也有所不同。

1.从《仲裁法》对仲裁协议的定义可知，从协议达成的时间来看，仲裁协议通常可以分为两类：事先协议和事后协议。

事先协议是在争议发生前达成的仲裁协议，事后协议是在争议发生后达成的仲裁协议。事先协议一般包括在合同中，构成合同的一个条款。事先协议由于是在争议尚未发生、双方协商友好气氛下签订的，故而较为常见。大多数仲裁协议均是这种以仲裁条款形式出现的事先协议。事后协议一般是独立协议，一旦当事人发生争议，签订仲裁协议的可能性就相对小得多，当事人较难达成合意。虽然双方存在争议，但是若双方均认为诉讼耗时冗长，且对仲裁具有信心，则会就争议解决方式达成一致。此种事后协议常见于商事交往过程中，对商事主体来说，能达到高效解决争议目的且具有保密性的仲裁不失为首选。

2.从协议的形式来看，仲裁协议可以分为以下五类：

（1）包含在合同中的仲裁条款。此种约定最为常见，即当事人在基础合同中约定“因本合同发生争议，双方友好协商，协商不成，一致同意本合同项下纠纷提交某仲裁机构根据现行仲裁规则进行仲裁”。

（2）单独签订的仲裁协议。通常为当事人在争议发生后达成的将该争议提交仲裁的约定。

（3）通过合同转让或分立、合并继受的仲裁条款。在学术界称为仲裁协议效力的延伸或扩张。

（4）当事人通过援引等其他形式确定的仲裁协议。如并入提单的租船合同中的仲裁条款；有的仲裁机构的仲裁规则规定，当事人同意使用其仲裁规则而没有明确仲裁机构的，视为同意该机构为其选定的仲裁机构；《仲裁法司法解释》第十一条规定，合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的，发生合同争议时，当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。涉外合同应当适用的有关国际条约中有仲裁规定的，发生合同争议时，当事人应当按照国际条约中的仲裁规定提请仲裁。

（5）其他方式确定的仲裁协议。例如，《纽约公约》规定的互换函电方式。虽然并非体现为合同中的仲裁条款，或单独的仲裁协定，但当事人可以通过其他方式表明存在有效的仲裁协议。

3.根据仲裁协议是否具有涉外因素，仲裁协议可以分为国内仲裁协议和国际仲裁协议、外国仲裁协议。

区分国内仲裁协议和国际仲裁协议的意义在于，《仲裁法》对于内国仲裁（不具有涉外因素的仲裁）与国际仲裁适用的规定不同，由此产生的法律效果也不同。如中国对国内仲裁与涉外仲裁规定了不同的司法审查制度。《仲裁司法审查规定》第十二条规定：“仲裁协议或者仲裁裁决具有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条规定情形的，为涉外仲裁协议或者涉外仲裁裁决。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”此外，根据《纽约公约》第一条规定，由于自然人或法人间的争执而引起的仲裁裁决，在一个国家的领土内作成，而在另一个国家请求承认和执行时，适用本公约。在一个国家请求承认和执行这个国家不认为是本国的仲裁裁决时，也适用本公约。

外国仲裁裁决是在一个国家的领土内作成，而在另一个国家请求承认和执行的仲裁裁决。判断外国仲裁协议的标志是，仲裁地在外国或者仲裁适用的程序法是外国法，外国仲裁在我国或其他国家申请执行适用的是《纽约公约》规定的承认和执行程序，而内国仲裁申请执行就如同法院的判决裁定，无须经过承认程序，直接执行。